案例背景

 2013年1月1日，陈某与某药业公司签订了为期3年的劳动合同。2015年1月1日，其与该药业公司又签订了《代理合同书》，约定药业公司授权陈某作为该药业公司某产品在重庆的总代理商和医院代理商，由陈某统一发货、统一管理，并自主决定该区域内产品推广及销售等相关事宜，代理协议期限至2015年12月31日。2017年1月1日，陈某又与该药业公司签订了《医院代理销售协议》（以下简称《代理协议》）和《OTC销售委托推广协议（商推）》（以下简称《推广协议》）。两份协议均约定“陈某承诺承认并遵守某药业公司相关管理制度”。此外，从2006年10月起，陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳。陈某的银行交易明细显示，2006年11月17日后的一些月份收到摘要为“劳务费”的多笔款项。2012年9月至2015年7月间，陈某每月均获得一笔金额相对固定的“代发工资”。

 2017年5月11日，陈某与张某进行工作交接。陈某于2018年提起仲裁，请求裁决药业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资等。在仲裁超时未审结后，陈某诉至法院。一审法院经审理总结案件争议焦点为双方是否存在劳动关系。法院认为，《代理协议》及《推广协议》均约定陈某遵守药业公司的相关管理制度，双方名为代理关系，但实际上并非平等主体关系。陈某在与药业公司签订《代理合同书》《代理协议》及《推广协议》后从事的均是药品代理销售工作，签订上述协议前后的工作模式、工资发放情况没有发生实质性变化，陈某接受药业公司的制度管理。至2017年5月11日，陈某与药业公司交接前，药业公司按月向陈某发放工资且缴纳部分月份社保费，双方存在管理与被管理的关系，劳动关系成立。由于药业公司未举示职工花名册证明陈某的入职时间，结合陈某的社保缴纳情况（虽然陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳，但是其中部分企业和药业公司存在关联性，陈某与其他公司建立劳动关系的证据不足）和银行交易明细，采信陈某主张的其于2006年10月入职的事实，至2016年10月陈某已入职满十年。最终法院判决药业公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起至工作交接日止（2016年10月8日至2017年5月11日），向陈某每月支付二倍的工资。药业公司不服判决，提起上诉。经庭审，二审法院认为药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

案例评析

 2020年9月，国家药监局发布了《医药代表备案管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）并指出，本办法所称医药代表，指代表药品上市许可持有人在中华人民共和国境内从事药品信息传递、沟通、反馈的专业人员。医药企业往往与医药代表建立劳动关系。此外，医药企业为了推广产品，也会与个人签订代理协议建立代理关系。在司法实践中，代理人员（医药代表）由于某些工作实际，易和医药企业形成事实劳动关系，因此劳动关系和代理关系的区分是医药企业与医药代表之间关系认定的关键，也是难点。近年来，一些医药企业为了降低用工成本，对医药代表的用工模式试图从劳动关系转变为代理关系，但因未处理好劳动合同与代理协议、代理资质等的衔接，这就让劳动关系与代理关系更为“模糊不清”，产生法律纠纷。

 代理关系与劳动关系最大的不同在于，代理关系是平等主体之间的关系，而劳动关系具有从属性。在本案中，陈某先后与药业公司签订《代理协议》《推广协议》等一系列协议的情况下，双方是否处于平等主体地位，是本案审查的重点。正如法院判决，陈某与药业公司签订的《代理协议》等虽然名为“代理”，但协议中规定陈某需要遵守药业公司的相关管理制度，陈某与药业公司并非平等主体间的关系。在陈某与药业公司的劳动合同已然到期的情况下，需要审查双方间是否存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，事实劳动关系的认定需要满足人身从属性、经济从属性和组织从属性。本案中，除了“陈某承诺遵守药业公司管理制度”的协议约定外，药业公司每月还支付陈某一笔金额相对固定的“代发工资”，并且，陈某的销售代理工作属于药业公司的业务范围，陈某与药业公司之间存在人身从属性、经济从属性和组织从属性。因此，法院最终认定陈某与药业公司之间存在劳动关系。

 实际上，类似该药业公司的做法在实践中并不鲜见。医药企业与医药代表签订代理协议而非劳动合同，一方面是为了充分利用各地区医药代表的区域资源，另一方面也是为了减少用工成本，甚至为了规避《劳动法》，避免承担用人单位的相关责任。本案中药业公司在与陈某建立过劳动关系的前提下，仅以签订《代理协议》《推广协议》等方式企图将与陈某之间的劳动关系变为代理关系，本就存在极大风险，更何况其还在《代理协议》中明确“陈某承诺遵守某药业公司管理制度”，这从某种程度上就表明了药业公司与陈某之间存在从属关系。药业公司不但没有规避劳动责任，反而需要支付陈某额外的未签订无固定期限劳动合同双倍工资，可以说是“得不偿失”。那么，医药企业在用工过程中应如何处理与医药代表之间的关系？是建立劳动关系还是委托代理关系？这其中有哪些注意事项？笔者试给出以下建议。

用工建议

 实际上，医药代表职业作为一种“舶来品”，其管理一度产生了诸多问题。在药品购销过程中，部分医药企业过于强调医药销售业绩，致使“吃回扣”“带金销售”时有发生。2020年12月1日生效的《管理办法》首次从法律法规上对医药代表职业进行了系统规定，明确了药品上市许可持有人的主体责任、医药代表的定义和工作内容、医疗机构的工作职责以及药品上市许可持有人和医药代表的禁止性要求。这对医药代表职业来说是一次规范和“洗牌”。医药企业作为常见的药品上市许可持有人，其对于医药代表的用工模式也应作相应改变。

 严格区分医药代表和医药销售人员

 医药代表的职业价值应该是向医师传递专业知识、收集产品使用过程中的情况，强调学术推广能力。医药销售人员实际上是“伪医药代表”，医药代表与医药销售人员的混同产生了很多问题。

 因此，《管理办法》第十二条第（三）项规定，药品上市许可持有人不得向医药代表分配药品销售任务，不得要求医药代表实施收款和处理购销票据等销售行为；第十三条第（三）项规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为。这就要求医药代表与“医药销售”划清界限，还“学术型医药代表”一片纯净的土壤。在上述规定下，医药企业在用工过程中应严格区分医药代表和医药销售人员，对于医药代表的管理，不能再安排销售任务、分配销售指标、以销售额为标准给付工资报酬。

 明确与医药代表的关系

 《管理办法》第五条规定：“药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或者授权书，并在国家药品监督管理局指定的备案平台备案医药代表信息。药品上市许可持有人应当按照本办法规定及时做好医药代表备案信息的维护，按要求录入、变更、确认、删除其医药代表信息。”《管理办法》旨在通过建立医药代表备案制度，规范药品学术推广行为，从而纠正医药购销领域的不正之风。药品上市许可持有人与医药代表签订劳动合同或者授权书，不仅可以落实药品上市许可持有人的主体责任、确定医药代表授权范围，还有利于明确其与医药代表间的用工关系。

 第一，建立劳动关系利弊分析。如前所述，在《管理办法》出台后，医药代表职业趋于专业化。由于药品具有特殊性，医药代表针对药品往往需要进行深入的研究，医药企业也会为其安排特别的培训。与医药代表建立劳动关系，不仅可以实现对医药代表更好的管理，使用工关系更为稳定，还可以根据培训约定服务期、违约金，签订保密协议、竞业限制协议等，使企业的商业秘密得到更好的保护。尽管建立劳动关系需要付出一定用工成本，但如形成事实劳动关系，违反《劳动法》，将可能如案例中的药业公司一样付出更多成本。在与劳动者建立劳动关系的过程中，医药企业需要严格按照《劳动合同法》的要求，与劳动者签订书面劳动合同。笔者对医药企业与医药代表用工关系进行了案例调研，发现法院在案件审理过程中通常会审查“协议”“工资”“保险”“考勤”等要素。在调研的41个案件中，“工资”的审查频率最高，为97.56%；其次是“保险”，审查频率为85.36%；再次是“考勤”，审查频率为46.34%；最后是“协议”，审查频率为36.58%。因此，医药代表和医药企业间是否有协议并不是确认双方劳动关系的决定因素。工资是否以规律形式发放、是否按规定缴纳社保、是否对员工进行考勤等因素，是判断双方是否存在管理与被管理的隶属关系，进而判断双方是否存在劳动关系的重要因素。例如案例中，虽然陈某与药业公司之间签订了一系列“代理”协议，但法院最后还是根据协议具体内容、工资、保险等认定了双方的劳动关系。

 第二，建立委托代理关系利弊分析。委托代理关系是一种契约法律关系，由委托人授权代理人独立实施法律行为，法律效果由委托人承担。医药代表经授权获得委托代理权，《管理办法》规定应签订授权书，既是为了使职业化医药代表具有相应资质，从而改善医药代表鱼龙混杂的现状，也是为了更好确定其与医药企业间的关系。与医药代表建立委托代理关系可以减少用工成本，合作关系更为灵活，也可以充分利用各地区医药代表的区域资源。但需注意，委托代理过程中医药企业不能和医药代表产生隶属关系，医药企业的规章制度不能适用于医药代表，资金往来也不能是规律性的工资形式，否则可能被认定为与医药企业间存在管理与被管理的关系，从而被认定为事实劳动关系。此外，医药企业还应当处理好劳动关系转代理关系的情形，不能仅仅签署解除劳动合同协议或者重新签订代理协议，而对用工形式不做改变。若是仅做表面功夫，签订协议前后医药代表工作没有实质变化，二者间则可能被认定为事实劳动关系。因此，建立委托代理关系需要用人单位的人力资源管理部门妥善处理与医药代表之间的关系，从代理协议的拟定、签订到履行，都需把握好分寸并留存证据。

 建议与医药代表建立劳动关系

 就《管理办法》所明确定义的医药代表而言，笔者建议医药企业与其建立劳动关系，理由如下。

 首先，从用工成本角度看，医药代表不同于医药销售人员，其工作内容重在学术推广，而非成功销售药品，即该职业创造的价值往往不在结果，而在过程。建立劳动关系对药品推广过程、质量进行控制，才能体现医药代表职业价值。其次，从实践角度看，虽然代理关系可以节省用工成本，但易形成事实劳动关系。由此可能产生的未签劳动合同双倍工资、经济补偿金等反而可能使用工成本增加。并且，医药代表与医药企业的关系通常是长期稳定的关系，医药代表的工作内容需要根据医药企业的经营情况而调整，劳动关系相较代理关系更能适应这种灵活调整。最后，从事实劳动关系认定要素角度看，全职医药代表与医药企业间具有人格从属性。人格从属性体现在亲自履行性、专属性和利他性。医药代表具有专业性，其完成的学术推广等核心工作都需要亲自履行，而基于医药行业的激烈竞争，医药代表往往不宜为竞争对手工作，即有专属性。另外，医药代表不从学术推广等工作中直接获利，职业内容具有利他性。全职医药代表与医药企业间具有经济从属性。经济从属性主要体现在“经济来源上的依赖性”和“雇员无须承担经济风险”。医药代表不能承担销售任务、实施销售行为，其工作内容与销售完全划清了界限，不能从销售中获利，也不用承担销售风险，其经济来源依赖于医药企业定期支付的报酬，与医药企业具有经济从属性。全职医药代表与医药企业间具有组织从属性，医药代表的工作包括制定医药产品推广计划和方案、向医务人员传递医药产品相关信息、协助医务人员合理使用本企业医药产品、收集与反馈药品临床使用情况及医院需求信息等。这些工作内容与医药企业宣传、销售药品密不可分，医药代表提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

 综上，医药企业可以选择与医药代表建立劳动关系或法律允许的委托代理关系。笔者认为，在《管理办法》推行后，医药企业与医药代表建立劳动关系更具有合理性、可行性。

内容来源：《中国卫生人才》

作者：王　晓

作者单位：四川大学法学院