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  • 案例背景 2013年1月1日,陈某与某药业公司签订了为期3年的劳动合同。2015年1月1日,其与该药业公司又签订了《代理合同书》,约定药业公司授权陈某作为该药业公司某产品在重庆的总代理商和医院代理商,由陈某统一发货、统一管理,并自主决定该区域内产品推广及销售等相关事宜,代理协议期限至2015年12月31日。2017年1月1日,陈某又与该药业公司签订了《医院代理销售协议》(以下简称《代理协议》)和《OTC销售委托推广协议(商推)》(以下简称《推广协议》)。两份协议均约定“陈某承诺承认并遵守某药业公司相关管理制度”。此外,从2006年10月起,陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳。陈某的银行交易明细显示,2006年11月17日后的一些月份收到摘要为“劳务费”的多笔款项。2012年9月至2015年7月间,陈某每月均获得一笔金额相对固定的“代发工资”。 2017年5月11日,陈某与张某进行工作交接。陈某于2018年提起仲裁,请求裁决药业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资等。在仲裁超时未审结后,陈某诉至法院。一审法院经审理总结案件争议焦点为双方是否存在劳动关系。法院认为,《代理协议》及《推广协议》均约定陈某遵守药业公司的相关管理制度,双方名为代理关系,但实际上并非平等主体关系。陈某在与药业公司签订《代理合同书》《代理协议》及《推广协议》后从事的均是药品代理销售工作,签订上述协议前后的工作模式、工资发放情况没有发生实质性变化,陈某接受药业公司的制度管理。至2017年5月11日,陈某与药业公司交接前,药业公司按月向陈某发放工资且缴纳部分月份社保费,双方存在管理与被管理的关系,劳动关系成立。由于药业公司未举示职工花名册证明陈某的入职时间,结合陈某的社保缴纳情况(虽然陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳,但是其中部分企业和药业公司存在关联性,陈某与其他公司建立劳动关系的证据不足)和银行交易明细,采信陈某主张的其于2006年10月入职的事实,至2016年10月陈某已入职满十年。最终法院判决药业公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起至工作交接日止(2016年10月8日至2017年5月11日),向陈某每月支付二倍的工资。药业公司不服判决,提起上诉。经庭审,二审法院认为药业公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。案例评析 2020年9月,国家药监局发布了《医药代表备案管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)并指出,本办法所称医药代表,指代表药品上市许可持有人在中华人民共和国境内从事药品信息传递、沟通、反馈的专业人员。医药企业往往与医药代表建立劳动关系。此外,医药企业为了推广产品,也会与个人签订代理协议建立代理关系。在司法实践中,代理人员(医药代表)由于某些工作实际,易和医药企业形成事实劳动关系,因此劳动关系和代理关系的区分是医药企业与医药代表之间关系认定的关键,也是难点。近年来,一些医药企业为了降低用工成本,对医药代表的用工模式试图从劳动关系转变为代理关系,但因未处理好劳动合同与代理协议、代理资质等的衔接,这就让劳动关系与代理关系更为“模糊不清”,产生法律纠纷。 代理关系与劳动关系最大的不同在于,代理关系是平等主体之间的关系,而劳动关系具有从属性。在本案中,陈某先后与药业公司签订《代理协议》《推广协议》等一系列协议的情况下,双方是否处于平等主体地位,是本案审查的重点。正如法院判决,陈某与药业公司签订的《代理协议》等虽然名为“代理”,但协议中规定陈某需要遵守药业公司的相关管理制度,陈某与药业公司并非平等主体间的关系。在陈某与药业公司的劳动合同已然到期的情况下,需要审查双方间是否存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知,事实劳动关系的认定需要满足人身从属性、经济从属性和组织从属性。本案中,除了“陈某承诺遵守药业公司管理制度”的协议约定外,药业公司每月还支付陈某一笔金额相对固定的“代发工资”,并且,陈某的销售代理工作属于药业公司的业务范围,陈某与药业公司之间存在人身从属性、经济从属性和组织从属性。因此,法院最终认定陈某与药业公司之间存在劳动关系。 实际上,类似该药业公司的做法在实践中并不鲜见。医药企业与医药代表签订代理协议而非劳动合同,一方面是为了充分利用各地区医药代表的区域资源,另一方面也是为了减少用工成本,甚至为了规避《劳动法》,避免承担用人单位的相关责任。本案中药业公司在与陈某建立过劳动关系的前提下,仅以签订《代理协议》《推广协议》等方式企图将与陈某之间的劳动关系变为代理关系,本就存在极大风险,更何况其还在《代理协议》中明确“陈某承诺遵守某药业公司管理制度”,这从某种程度上就表明了药业公司与陈某之间存在从属关系。药业公司不但没有规避劳动责任,反而需要支付陈某额外的未签订无固定期限劳动合同双倍工资,可以说是“得不偿失”。那么,医药企业在用工过程中应如何处理与医药代表之间的关系?是建立劳动关系还是委托代理关系?这其中有哪些注意事项?笔者试给出以下建议。用工建议 实际上,医药代表职业作为一种“舶来品”,其管理一度产生了诸多问题。在药品购销过程中,部分医药企业过于强调医药销售业绩,致使“吃回扣”“带金销售”时有发生。2020年12月1日生效的《管理办法》首次从法律法规上对医药代表职业进行了系统规定,明确了药品上市许可持有人的主体责任、医药代表的定义和工作内容、医疗机构的工作职责以及药品上市许可持有人和医药代表的禁止性要求。这对医药代表职业来说是一次规范和“洗牌”。医药企业作为常见的药品上市许可持有人,其对于医药代表的用工模式也应作相应改变。 严格区分医药代表和医药销售人员 医药代表的职业价值应该是向医师传递专业知识、收集产品使用过程中的情况,强调学术推广能力。医药销售人员实际上是“伪医药代表”,医药代表与医药销售人员的混同产生了很多问题。 因此,《管理办法》第十二条第(三)项规定,药品上市许可持有人不得向医药代表分配药品销售任务,不得要求医药代表实施收款和处理购销票据等销售行为;第十三条第(三)项规定,医药代表不得承担药品销售任务,实施收款和处理购销票据等销售行为。这就要求医药代表与“医药销售”划清界限,还“学术型医药代表”一片纯净的土壤。在上述规定下,医药企业在用工过程中应严格区分医药代表和医药销售人员,对于医药代表的管理,不能再安排销售任务、分配销售指标、以销售额为标准给付工资报酬。 明确与医药代表的关系 《管理办法》第五条规定:“药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或者授权书,并在国家药品监督管理局指定的备案平台备案医药代表信息。药品上市许可持有人应当按照本办法规定及时做好医药代表备案信息的维护,按要求录入、变更、确认、删除其医药代表信息。”《管理办法》旨在通过建立医药代表备案制度,规范药品学术推广行为,从而纠正医药购销领域的不正之风。药品上市许可持有人与医药代表签订劳动合同或者授权书,不仅可以落实药品上市许可持有人的主体责任、确定医药代表授权范围,还有利于明确其与医药代表间的用工关系。 第一,建立劳动关系利弊分析。如前所述,在《管理办法》出台后,医药代表职业趋于专业化。由于药品具有特殊性,医药代表针对药品往往需要进行深入的研究,医药企业也会为其安排特别的培训。与医药代表建立劳动关系,不仅可以实现对医药代表更好的管理,使用工关系更为稳定,还可以根据培训约定服务期、违约金,签订保密协议、竞业限制协议等,使企业的商业秘密得到更好的保护。尽管建立劳动关系需要付出一定用工成本,但如形成事实劳动关系,违反《劳动法》,将可能如案例中的药业公司一样付出更多成本。在与劳动者建立劳动关系的过程中,医药企业需要严格按照《劳动合同法》的要求,与劳动者签订书面劳动合同。笔者对医药企业与医药代表用工关系进行了案例调研,发现法院在案件审理过程中通常会审查“协议”“工资”“保险”“考勤”等要素。在调研的41个案件中,“工资”的审查频率最高,为97.56%;其次是“保险”,审查频率为85.36%;再次是“考勤”,审查频率为46.34%;最后是“协议”,审查频率为36.58%。因此,医药代表和医药企业间是否有协议并不是确认双方劳动关系的决定因素。工资是否以规律形式发放、是否按规定缴纳社保、是否对员工进行考勤等因素,是判断双方是否存在管理与被管理的隶属关系,进而判断双方是否存在劳动关系的重要因素。例如案例中,虽然陈某与药业公司之间签订了一系列“代理”协议,但法院最后还是根据协议具体内容、工资、保险等认定了双方的劳动关系。 第二,建立委托代理关系利弊分析。委托代理关系是一种契约法律关系,由委托人授权代理人独立实施法律行为,法律效果由委托人承担。医药代表经授权获得委托代理权,《管理办法》规定应签订授权书,既是为了使职业化医药代表具有相应资质,从而改善医药代表鱼龙混杂的现状,也是为了更好确定其与医药企业间的关系。与医药代表建立委托代理关系可以减少用工成本,合作关系更为灵活,也可以充分利用各地区医药代表的区域资源。但需注意,委托代理过程中医药企业不能和医药代表产生隶属关系,医药企业的规章制度不能适用于医药代表,资金往来也不能是规律性的工资形式,否则可能被认定为与医药企业间存在管理与被管理的关系,从而被认定为事实劳动关系。此外,医药企业还应当处理好劳动关系转代理关系的情形,不能仅仅签署解除劳动合同协议或者重新签订代理协议,而对用工形式不做改变。若是仅做表面功夫,签订协议前后医药代表工作没有实质变化,二者间则可能被认定为事实劳动关系。因此,建立委托代理关系需要用人单位的人力资源管理部门妥善处理与医药代表之间的关系,从代理协议的拟定、签订到履行,都需把握好分寸并留存证据。 建议与医药代表建立劳动关系 就《管理办法》所明确定义的医药代表而言,笔者建议医药企业与其建立劳动关系,理由如下。 首先,从用工成本角度看,医药代表不同于医药销售人员,其工作内容重在学术推广,而非成功销售药品,即该职业创造的价值往往不在结果,而在过程。建立劳动关系对药品推广过程、质量进行控制,才能体现医药代表职业价值。其次,从实践角度看,虽然代理关系可以节省用工成本,但易形成事实劳动关系。由此可能产生的未签劳动合同双倍工资、经济补偿金等反而可能使用工成本增加。并且,医药代表与医药企业的关系通常是长期稳定的关系,医药代表的工作内容需要根据医药企业的经营情况而调整,劳动关系相较代理关系更能适应这种灵活调整。最后,从事实劳动关系认定要素角度看,全职医药代表与医药企业间具有人格从属性。人格从属性体现在亲自履行性、专属性和利他性。医药代表具有专业性,其完成的学术推广等核心工作都需要亲自履行,而基于医药行业的激烈竞争,医药代表往往不宜为竞争对手工作,即有专属性。另外,医药代表不从学术推广等工作中直接获利,职业内容具有利他性。全职医药代表与医药企业间具有经济从属性。经济从属性主要体现在“经济来源上的依赖性”和“雇员无须承担经济风险”。医药代表不能承担销售任务、实施销售行为,其工作内容与销售完全划清了界限,不能从销售中获利,也不用承担销售风险,其经济来源依赖于医药企业定期支付的报酬,与医药企业具有经济从属性。全职医药代表与医药企业间具有组织从属性,医药代表的工作包括制定医药产品推广计划和方案、向医务人员传递医药产品相关信息、协助医务人员合理使用本企业医药产品、收集与反馈药品临床使用情况及医院需求信息等。这些工作内容与医药企业宣传、销售药品密不可分,医药代表提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 综上,医药企业可以选择与医药代表建立劳动关系或法律允许的委托代理关系。笔者认为,在《管理办法》推行后,医药企业与医药代表建立劳动关系更具有合理性、可行性。内容来源:《中国卫生人才》作者:王 晓作者单位:四川大学法学院
    发布时间:2022-07-26
  • 培训与开发是人力资源管理六大模块之一。为提升员工综合能力,提高用人单位整体经营水平,组织员工进行培训是常用的方法之一。在实务中有部分用人单位在培训期间侵害员工合法权益,笔者用四个案例对此类现象进行分析。员工接受岗前培训期间,用人单位应计发工资 案例背景 2021年6月,狄某、朱某、邱某、莫某四人从某旅游学校大专毕业,同年7月1日入职一家旅行社。根据旅行社规定,狄某等人入职后需先进行为期两周的业务知识培训,培训内容包括员工日常行为规范、考勤管理规定、工资管理规定、劳动纪律等。培训期间不办理入职手续,不签订劳动合同,也不计发工资。培训结束后,由旅行社进行考核,合格者正式录用为旅行社员工,办理入职手续,安排到相应岗位工作,享受员工待遇,不合格者则不予录用。2021年7月15日,旅行社对狄某等四人进行了考核,其中狄某、朱某通过考核,被旅行社录用,工资从7月15日起计发,莫某、邱某则未通过考核,被拒绝录用。莫某、邱某两人与旅行社沟通未果,遂向当地劳动监察部门投诉,主张按旅行社同岗位员工的工资标准支付两人培训期间的工资。 案例评析 旅行社的做法违反了《劳动法》相关规定。员工在接受岗前业务培训期间,双方已经建立了劳动关系,旅行社应按《劳动法》规定支付工资。 首先,自用工之日起,用人单位与员工建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与员工在实现劳动过程中形成的法律关系。用人单位应当在用工之日起一个月内与员工签订书面劳动合同,双方没有签订劳动合同的,并不影响双方事实劳动关系的存在。因为,《劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其次,员工接受用人单位培训视为提供了劳动,用人单位应依法支付工资。用人单位组织员工培训是为了让员工更好地工作,提高工作效率,提升职业技能,增加绩效产出,是用人单位生产经营活动的重要组成部分。在受训期间,员工接受用人单位的管理,准时报到,认真听课,服从安排,完成学习任务。在这个过程中,员工对用人单位具有强烈的人身依附性。 如前所述,劳动关系是双方在实现劳动的过程中产生的,职业技能培训则是员工劳动过程的组成部分,参加培训是用人单位实现用工的一种形式,只要员工准时准点参加了培训,就视为提供了劳动。本案中,狄某等人所接受的岗前培训是由旅行社安排的,视为提供了劳动,无论最终考核是否通过,旅行社都应当依法支付培训期间的工资。同理,旅行社如果安排狄某等人在休息时间培训,则需要依照《劳动法》第四十四条规定支付加班费。用人单位提供岗前培训,不得收取培训费 案例背景 肖某于2021年6月入职某公司担任空调销售员职务,因肖某之前没有销售空调的经验,公司需对其进行为期一个月的空调销售技能系列培训,采用半工半训的方式进行,即每天上午上理论课,下午在门店由老员工指导销售空调。为防止肖某学会销售技能随即离职,给公司造成损失,经双方“协商一致”,约定肖某向公司交纳培训费5000元。2021年12月,因公司扩大经营规模新开了几家门店,导致资金紧张,连续三个月拖欠员工工资,肖某多次向公司索要工资未果,随后被迫离职并申请劳动仲裁,主张公司支付拖欠的工资及退还培训费等权利,劳动仲裁委支持了肖某诉求,裁决公司支付肖某工资15000余元及退还培训费5000元。 案例评析 毋庸讳言,在现实中确实存在这样的情况,有些员工在接受了用人单位一系列培训后,跳槽到另一家用人单位,原用人单位不但投入的大量培训成本“打了水漂”,更是替竞争对手培养了人才。为防止新员工“学完即走”,保障用人单位利益,有些用人单位想出了预先收取培训费这种办法。这确实能在一定程度上解决用人单位的困扰,因此颇受用人单位青睐。 在实践中,对此也存在两种不同的观点。一种观点认为,员工的权益需要保障,用人单位的利益同样也需要保障,如果一味地禁止用人单位收培训费,必将助长员工“学完即走”现象蔓延,用人单位的利益无法保障,有违公平原则,因此,用人单位向员工收取合理数额的培训费,并承诺在一段时间后退还,应被允许。另一种观点则认为,组织员工进行职业技能培训,是为了员工能够有优秀的绩效产出,更好地为用人单位创造效益,培训员工所投入的成本,属于用人单位正常的运营成本,员工如接受培训后跳槽到其他用人单位,属于用人单位生产经 营的一般风险,用人单位不可将生产经营中的风险转移至员工头上。 笔者赞同第二种观点。《劳动合同法》第九条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法第八十四条第二款规定:“用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条规定,用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定,由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。由上述法律可知,在招用劳动者时,用人单位不得收取或变相收取各种费用,或者要求劳动者提供担保。 当前,在劳动关系中,用人单位依然占优势地位,有些用人单位则滥用优势地位,想方设法侵害员工权益。法律法规之所以禁止用人单位在招用劳动者时以任何形式向员工收取财物,正是为了约束用人单位滥用优势地位,进而保障员工合法权益。至于如何防止员工“学完即走”,用人单位应在管理上加以完善,提高管理水平,增加福利待遇,而不应以违法侵害员工合法权益为手段。员工岗前培训期间受伤,享有工伤认定权利 案例背景 尹某大学毕业后入职某公司担任助理工程师。根据公司规定,新员工入职后需要进行为期一周的岗前培训,培训期间,公司不为员工购买社会保险。入职第三天早上,尹某从出租屋骑自行车前往公司时与一辆逆行的小轿车相撞,尹某受伤,被送医治疗。公安交警大队出具了交通事故责任认定书,认定轿车车主全责,经双方协商,轿车车主赔偿尹某10000元结案。尹某出院后,向公司提出工伤认定,遭到公司拒绝。公司称,尹某尚在入职前的培训阶段,并未办理入职手续,双方尚未建立劳动关系,尹某还不属于公司员工,公司无需承担尹某的工伤责任。尹某则称,未办入职手续是因为公司不为其办理,并非其个人原因导致未办理,公司已实际用工,劳动关系已建立,公司应当承担工伤责任。双方协商未果,就此发生争议。 案例评析 本案中公司的说法是错误的。用人单位已与尹某建立事实劳动关系,尹某在上下班途中发生非本人主要责任交通事故受到伤害,用人单位应依法承担工伤责任。 首先,用人单位与尹某已建立事实劳动关系。如前所述,只要员工客观上向用人单位提供劳动、受用人单位管理,形成了实际用工,双方劳动关系即建立,尚未为其办理入职手续,并不影响劳动关系的成立。用人单位以尚未办理入职手续为由否认劳动关系的抗辩无效。其次,用人单位应对尹某承担工伤责任。《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定:在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的,应当认定为工伤。 对“上下班途中”的工伤认定,有以下几个要件:一是受伤害者为员工,即与用人单位建立了劳动关系的劳动者,强调主体适格;二是员工受伤害时是在上班或下班途中,即以上下班为目的的合理时间和合理路线内;三是受到交通事故伤害或受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害;四是非本人主要责任,包括无责任、次要责任和同等责任三种情形,责任比例的划分一般由公安交警部门进行认定。这四个要件组成“上下班途中”工伤认定的整体,同时满足四个要件则应当认定为工伤,否则不能认定为工伤。 本案中,尹某有申请认定工伤的权利,若被认定为工伤,可依法享受相关工伤保险待遇。其一,尹某身份为公司员工,参加岗前培训期间,接受公司管理,视为提供了劳动,即便公司否认了尹某为其员工,并拒绝承担工伤责任,但尹某完全可以通过申请劳动仲裁来确认双方劳动关系,然后再向人社部门申请工伤认定。其二,尹某受伤完全符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项关于工伤认定的情形,人社部门应认定尹某为工伤。至于公司是否为尹某购买社会保险,并不影响认定为工伤的权利,认定为工伤的,医药费、停工期间工资等费用由公司承担。员工在职培训,用人单位不可随意约定服务期 案例背景 翁某在一家电子厂担任生产组长。为了提高公司整体管理水平,提升市场竞争能力,公司与第三方管理咨询机构合作,聘请该机构专家对公司全体班组长进行为期四天的脱产培训,主要培训内容有领导力、沟通技巧、商务礼仪、即兴演说、行政公文写作等。共有60多名班组长参加了本次培训,公司向该机构支付培训费36000元。培训结束后,公司要求全体受训人员签署一份服务期协议,约定受训人员自受训结束之日两年内不得离职,违者需向公司支付违约金3000元。半年后,翁某因个人原因辞职,公司依上述约定从翁某工资中直接扣除了3000元违约金。翁某认为其不应承担违约金,与公司沟通未果,双方就此发生争议。 案例评析 本案中公司的做法违反法律有关服务期约定的规定。《劳动合同法》第二十二条第一款和第二款规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这是《劳动合同法》关于约定服务期的规定。根据这一规定,用人单位与员工约定服务期的,需同时遵守以下规则,缺一不可。 第一,必须是对员工进行专业技术培训。包括专业知识培训和职业技能培训,但不包括职业培训(普通岗前培训、安全生产培训等)。也就是说,并非用人单位提供的所有培训都可以约定服务期。《劳动法》第六十八条第一款规定:“用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。”可见,员工有接受职业培训的权利,用人单位对员工进行职业培训的,不得约定服务期。 第二,必须是支出了专项培训费用。一是用人单位必须实际支出了费用;二是支出的费用必须是用于专项培训的;三是这笔费用的数额应该是比较大的。 第三,违约金不得超过培训费用。本案培训用人单位共支付培训费36000元,共有60多人参加了培训,人均培训费用小于600元。即便是服务期约定有效,员工违反约定,所需支付的违约金也是按尚未履行的那部分服务期进行分摊,且上限应小于600元。用人单位约定员工违约需支付3000元,该约定违反法律规定,为无效约定。事实上本案中,翁某所接受的班组长培训并不属于法律所规定的专业技术培训,因此,用人单位不可与翁某等人约定服务期,双方所签订的服务期协议,应属无效。 内容来源:《中国卫生人才》作者:谢炳城作者单位:深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师
    发布时间:2022-06-24
  • 案例背景 曹某于2019年3月1日填写应聘登记表(婚姻状况栏为已婚),于当月5日入职南京某公司。曹某于2019年2月22日领取结婚证。2019年5月16日,曹某向公司提交员工请假单,请假事由为回老家结婚,时间为2019年5月27日至6月10日,共计15天。公司人事部未予批准,并在微信中回复曹某“婚假以结婚证的登记时间为准”。2019年5月22日,曹某再次向公司提交员工请假单申请休婚假。公司人事部签字“不批准”,并注明“加入公司前已婚”。虽未获批休假,曹某仍于同年5月29日回老家举办婚礼。2019年5月30日,公司向曹某邮寄返岗通知书,要求曹某于2019年5月31日返回公司报到履行工作职责。曹某于2019年5月31日收到返岗通知书,但未返岗上班。曹某与妻子去日本旅行后,于2019年6月11日返回公司上班。次日,公司向曹某出具解除劳动合同通知书,以曹某于2019年5月29日起无故不来公司上班,未经公司同意至今无故旷工达8天(不含法定节假日及休息日),且未告知公司,决定于2019年6月12日正式与曹某解除劳动关系。 曹某不认可公司做法,向公司主张违法解除劳动合同赔偿金,此案经历劳动仲裁、一审、二审。庭审中,曹某称,在入职时自己已登记结婚,并且按诚信的原则在入职的相应文件上据实填写了婚姻状况。自己应当有依法享受婚假的权利。公司辩称,婚假是在职工作期间结婚而享受的正常发放工资待遇的休假;适用的对象是在本公司工作期间领证结婚的员工;婚假如要突破适用于在本公司工作期间领证结婚的员工范围,则需要有法律、法规的明确授权,否则婚假不能成为强加于用人单位的义务。法院认定,依据《劳动法》《江苏省人口与计划生育条例》《南京市人口与计划生育规定》,依法办理结婚登记的夫妻,可享受婚假。我国《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者应当按照劳动合同和国家法律的规定,全面履行各自的义务。结合本案事实,认定曹某在公司享有休婚假权利,并无不当。曹某于2019年2月22日领取结婚证,同年3月5日入职公司,客观上不可能休满15天婚假的。同时,曹某在入职时并未隐瞒其已婚的婚姻状况。因此,公司在曹某提交的请假单上以加入公司前已婚为由,对曹某的婚假申请不予批准,无事实和法律依据,属于拒不履行法律法规规定的用人单位应当承担的义务的行为。该行为侵犯了曹某休婚假的法定权利。基于以上事实,曹某根据其领取结婚证后确定的婚期和行程而未到岗上班,并非无故旷工。公司未能提交证据证明其拒绝曹某的婚假申请有正当理由,亦未能证明曹某严重违反了公司规章制度,因此公司解除与曹某的劳动合同属于违法行为,曹某主张违法解除劳动合同赔偿金理应得到支持。 案例评析婚假的享受主体 婚假是指劳动者本人因结婚依法享受的假期,是法律法规规定给予的福利,是特殊的假期,是给予当事人处理即期事务的假期,此假期有明确的用途指向。《婚姻法》规定,法定结婚年龄为男满22周岁、女满20周岁。对于依法缔结婚姻的劳动者,可依据结婚证按照公司程序申请休婚假。案例中,曹某依法获取结婚证显然是婚假的享受主体,有权向公司申请婚假。再婚劳动者应当享受婚假。公民享有婚姻自由权。在婚假问题上,法律并没有对初婚、再婚作出不同的规定。每位公民都有结婚的权利,结婚就有享受婚假的权利。《关于对再婚职工婚假问题的复函》(劳社厅函〔2000〕84号)明确,再婚者与初婚者的法律地位相同,用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定,给予同初婚职工一样的婚假待遇。在试用期内的劳动者,因为已经与用人单位建立劳动关系,所以也应当符合享受婚假的条件。 婚假的天数 我国婚丧假规定最早见于1959年印发的《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》(〔59〕中劳薪字第67号),其中规定:“为了照顾我国旧有习惯,不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的,工资照发;超过三个工作日以上的其超过的天数,不发给工资。”1980年印发的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》(〔80〕劳总薪字29号)进一步规定:“职工本人结婚或职工的直系亲属(父母、配偶和子女)死亡时,可以根据具体情况,由本单位行政领导批准,酌情给予1至3天的婚丧假;职工结婚时双方不在一地工作的,职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的,都可以根据路程远近,另给予路程假;在批准的婚丧假和路程假期间,职工的工资照发。途中的车船费等,全部由职工自理。”1994年颁布的《劳动法》第五十一条规定:“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。”当前,对于符合法律规定结婚的劳动者,享受婚假的具体天数根据所在省份不尽相同。各地在国家规定的3天婚假基础上增加了婚假天数,增加的婚假一般应当与国家规定的3天假期合并连续使用。如《上海市人口与计划生育条例》规定:“符合法律规定结婚的公民,除享受国家规定的婚假外,增加婚假七天。”即上海市劳动者只要合法登记结婚,就可享受婚假10天。《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第二条指出,增加的婚假、生育假、配偶陪产假遇法定节假日顺延。也就是说,国家规定的3天婚假是包括休息日和法定节假日的,而上海增加的7天婚假是包括休息日但不包括法定节假日的。《南京市人口与计划生育规定》第十七条明确,对依法办理结婚登记的夫妻,可享受婚假十五天(含法定婚假三天)。本案例中,曹某应享受婚假的天数应当根据该规定依法享受。 婚假期间工资的支付 《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十一条规定,劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。因此,劳动者在婚假期间,用人单位应当依法支付工资,不能以劳动者休婚假为由扣减其工资。本案例中,曹某不但有享受婚假的权利,还有权利在婚假期间享受正常工资待遇。关于婚假期间工资计算,各地亦有相应规定。比如,《上海市企业工资支付办法》第九条规定,加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖和上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。同时,劳动者休婚假不影响休年假,劳动者依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假。 申请休婚假的时间要求 目前暂无法律法规对劳动者申请休婚假的时效进行规定,这也是本案例中曹某与公司发生争议的焦点所在。从原则上来讲,申请休婚假应该以登记时间为准,但用人单位可通过民主程序制定相应的假期管理制度,管理制度的内容应当具有合理性。毕竟婚假天数不是很多,而且结婚也是人生的重要事项,特别是对于一些特殊情形应给予合理关怀(如劳动者在入职时已进行结婚登记但未享受婚假情形)。建议劳动者在进行结婚登记后,及时向用人单位了解申请休婚假的具体办法。如用人单位的休假制度可以规定:“婚假原则上应在领取结婚证当日起一年内有效(超过期限视为自动放弃)并应一次性连续使用,但有特殊情况经人力资源部门核准的除外。劳动者证明在本公司任职前三个月内领取结婚证但未享受婚假的,也可以在任职后半年内申请婚假。”这样的规定,既体现了用人单位对休假制度的管理权,又表达了用人单位对劳动者的人文关怀。对于劳动者按照程序以及提供相应材料后申请休婚假,用人单位应予以审批。在用人单位不能拒绝劳动者申请休婚假的前提下,可以结合工作实际与劳动者协商具体的休假期限。当前,对于婚假的天数各地规定不尽相同,且婚假申请的时效性等规定在制度层面也是空白。笔者建议相关部门出台较明确的规定。一是明确婚假适用主体范围。按照公平的法律原则,明确各类用人单位都应平等履行相应义务。二是明确婚假天数和时效性标准。对婚假的天数统一予以调整,并统筹考虑用人单位的生产经营成本。 内容来源:《中国卫生人才》作者:陈 艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2022-05-20
  • 在公立医院人力资源中,存在聘用制员工、劳动合同制员工,还有一些岗位的劳动者,包括保安、护工、保洁人员等,往往是通过外包或者劳务派遣方式工作的。有部分人员更加特殊,没有和任何相关机构签订正式的书面劳动合同,但也在医院工作。这部分人员和医院究竟建立的是何种劳动关系?由于没有明确,在产生纠纷时可能会给劳动者和医院带来很大的法律风险。笔者就相关案例对上述用工情况进行分析,供医院人力资源管理者和相关劳动者参考。案例背景史某自2015年7月14日到某市中医院预防保健门诊药浴池从事按摩工作,双方约定工资由基础工资、餐补和绩效工资等组成。在工作期间,医院为史某发放了工作服和工牌,但未与史某签订劳动合同,亦未给其缴纳社会保险。2019年10月10日,医院通知史某不用再去上班。为此,史某找到医院人事科,人事科告知其不能再回到工作岗位,未对解除劳动关系和进行经济补偿事宜作出合理说明。史某随即到该市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,劳动人事争议仲裁委员会认为史某与医院不存在劳动关系,对原告的诉求不予支持。史某认为,劳动人事争议仲裁委员会对事实认定不清,程序违法,故诉至法院,要求确认劳动关系,并由医院给予其补发应发工资、经济补偿金、社会保险损失等。医院辩称,不同意史某的诉讼请求,医院与原告不存在劳动关系,是劳务关系。史某不是医院招录的员工,是听他人介绍后到该院工作的,其在医院药浴池的按摩工作性质和其以前在其他按摩机构所从事的按摩工作性质一样,是绩效工资,以按摩小票作为获得工资的依据,基础工资为500元。医院属于差额拨款事业单位,没有擅自招录具有劳动关系人员的资格。同时,医院对史某要求补发工资和补偿金等请求予以回绝。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下。原告自2015年7月14日到被告预防保健门诊药浴池从事按摩工作,双方约定工资由基础工资500元、餐补60元和绩效工资共同组成,原告每月工资不固定。双方在庭审中均认可原告月平均工资为2906元,双方未签订书面劳动合同。2019年7月10日,被告负责管理药浴池的主任通知原告,门诊因装修于当日开始暂停营业3个月。2019年10月10日,该主任在药浴池微信群中通知药浴池不再开放,原告不能再在被告处工作。原告在工作期间,被告为原告发放了印有“中医院药浴”的工作服和“某市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌。上述事实,有照片、工资袋、工资表、微信截图、仲裁裁决书及当事人陈述笔录在卷为凭,已经庭审质证和本院审查,可以采信。一审法院认为,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应该签订书面劳动合同,未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。本案中,原告自2015年7月14日至2019年10月10日期间一直在被告处从事按摩工作,受其管理由其发放工资,双方虽未签订书面劳动合同,但依法存在事实劳动关系。2019年10月10日,被告通知原告不用再去被告处上班,在此之前的2019年7、8、9月3个月未给原告发放工资,共计8718元(2906元/月×3个月),应予补发。被告作为用人单位,向劳动者提出解除劳动合同,应向劳动者支付经济补偿金,每满1年支付1个月工资,被告应向原告支付经济补偿金11624元(2906元/月×4个月)。关于原告主张的社会保险待遇问题,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者办理社会保险手续,劳动者因无法享受社会保险待遇可要求用人单位赔偿损失,但劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。而原告未提供证据证明社会保险机构已不能为其补办手续,且社会保险损失数额现无法确定,为待定损失,故原告的该项请求,不予支持,待原告的社会保险损失确定后,可另行主张权利。据此,依照《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》等法律规定判决如下:原告史某与被告医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系;被告于本判决生效后十日内给付原告2019年7、8、9月的工资8718元;被告于本判决生效后十日内给付原告经济赔偿金11624元。 医院不服判决,提起上诉。二审法院经审理认为,原审认定医院与史某成立事实劳动关系并无不当。再审申请人提出双方是劳务关系,不是劳动关系的主张不能成立,本院不予支持,驳回其再审申请。案例评析劳务关系与劳动关系的联系与区别在案例背景中,医院申请再审理由是医院与搓澡师、按摩师、足疗师之间的用工形式是劳务关系。实际上,医院对劳务关系的认识存在错误。很多理论研究系统阐述了劳动关系与劳务关系的区别,例如,主体的范围不同、主体地位不同、客体不同、主体的待遇不同、劳动保障程度不同、用人单位的义务不同、国家干预程度不同、法律适用不同、诉讼时效不同,等等。然而,这些不同点只是典型的劳务关系与劳动关系的差别,却在司法实践中可能“失效”。比如,如果是劳动者向用人单位提供劳务,那么建立的是劳务关系还是劳动关系,则很难区分。如果从劳务关系认定为劳动关系,则可以产生差别巨大的法律后果。因为劳动关系对劳动者的保障非常周全,从而对用人单位规定的义务则非常“严苛”。笔者认为,劳动关系与劳务关系的差别主要体现在《劳动合同法》第二条的规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”也就是,劳动关系的一方是用人单位,另一方是劳动者。在司法实践中,只要主体符合该条件,再加上隶属性特征的判断,则裁判机构为了更好地保护劳动者,大概率会认定双方为劳动关系。2021年1月1日起施行的《民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系”的表述也可以说明,劳务关系形成于个人之间,这就是其与劳动关系的显著差别。因此,本案中医院以劳务关系来抗辩,是不妥的。医院和史某之间的关系符合劳动关系的主体特征,一方是适格的用人单位,一方是适格的劳动者,所以法院最后裁定驳回其再审申请。劳动关系的判定规则劳动关系,是指用人单位与劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。根据主流用工形态,我们日常所说的劳动关系是标准劳动关系(全日制),另有非标准劳动关系包括劳务派遣和非全日制用工,属于非主流、辅助性的用工形式。当前,确认事实劳动关系所援引的法律依据系2005年劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这个规定主要阐述了劳动关系最大的特征在于隶属性,包括经济从属性、人格从属性、组织从属性。经济从属性主要指劳动者依靠该劳动报酬作为自己的主要生活来源,有最低工资方面的约定。人格从属性主要指劳动者服从用人单位的管理和安排,受用人单位的考核和支配。组织从属性主要指用人单位根据业务范围和生产经营需要,提供生产资料、劳动场所和劳动条件。在案例背景中,医院要抗辩劳动关系,唯一的途径是解决隶属性问题,从经济从属性、人格从属性、组织从属性方面去调整和改变双方的权利和义务,例如建立承揽合同关系,不考核过程,只考核结果等。而从隶属性角度分析既定事实,医院的抗辩注定了败诉的结局。承揽关系的判定规则根据《民法典》第七百七十条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。第七百七十二条规定:承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但是当事人另有约定的除外。区分劳动关系与承揽关系,主要有以下标准。一是主体:承揽关系中的承揽人既可以是自然人,也可以是组织体(如劳务外包);在劳动关系中,受雇一方一定是自然人。二是从属性:承揽关系中的定作人只考核结果;劳动关系强调劳动者服从管理和隶属性,这是过程的管理。三是报酬支付规则:在承揽关系中,承揽人一般按照工作进度和工作成果领取报酬;在劳动关系中,劳动者报酬一般具有周期性,每月至少支付一次,正常情况下提供劳动即可获得报酬,并不必然与工作成果相关。四是生产资料的提供:承揽关系中用于工作的生产资料,例如工具和设备,一般由承揽人自备,劳动关系中则由用人单位提供生产资料。五是继续性标准:承揽关系一般是一事一议的,即合作要一单一单地进行;劳动合同则属于继续性合同,劳动关系履行往往呈现长期性、稳定性特征。六是替代性标准:承揽关系中承揽人在没有特殊约定的情况下可以将承揽事项交由第三人完成,但在劳动关系中工作需要由劳动者亲自完成。非全日制用工针对部分临时性的岗位,实践中还存在建立非标准劳动关系的用工模式,即《劳动合同法》第五章第三节规定的非全日制用工模式。《劳动合同法》颁布实施后,不再将用人单位与劳动者的劳动关系以临时工、正式工进行划分,而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同,以此来明确双方的劳动权利和义务。非全日制用工在工作时间、劳动合同形式、试用期、经济补偿金、社会保险、工资支付周期方面与全日制劳动关系存在很大差别,用工成本也显著低于全日制劳动关系,所以不少用人单位在符合条件时会选择建立非全日制用工这种用工模式。但是,要符合每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日等规定。 内容来源:《中国卫生人才》作者:胡建树作者单位:重庆森众律师事务所
    发布时间:2022-03-25
  • 2021年5月18日,上海市统计局发布《上海市第七次全国人口普查主要数据公报 》,数据显示以2020年11月1日零时为标准点,上海全市常住人口为 24870895人,外省市来沪常住人口为10479652人,占比42.1%。由此推算,在上海,每10人就有4人没有上海户口。而户口,对应的是“房票”“车票”、子女教育、退休养老等个人及家庭重大利益。一线城市及一些省会城市也存在上述类似情况。拥有这些城市的户口将极大提高生活便利程度,因此,一份能解决户口的工作成为众多优质人才的首选。户口的取得方式一般有应届生落户、人才引进落户、考取公务员落户、入职具有户口指标的单位落户、投靠落户等多种方式,其中的多种落户方式均需通过用人单位申请或者利用用人单位的户口指标,这就使得这些用人单位天然受到优质人才的青睐。然而其中部分用人单位薪酬水平相对较低,这也产生了一些优质人才以落户为目的的入职行为。一旦入职并落户成功,他们会继续追求高收入,短时间内离职。该行为不仅损害用人单位利益,还会产生离职纠纷。实务中,用人单位为了防止员工落户后随即离职,一般会与员工签订服务期协议并约定违约金。这一方面可以起到一些约束员工的作用,另一方面也可以挽回部分人才招聘、培养成本以及户口指标的损失。本文对员工不履行服务期约定给用人单位造成的困境进行探讨并尝试提出解决建议。员工落户后随即离职,用人单位遭受的困境内部管理上的困境不管是校园招聘还是社会招聘,在招聘信息发布、招聘活动举办、简历搜集和筛选、笔试和多轮面试、入职培训、办理户口等环节,用人单位都会花费巨大人力、时间和资金成本。其中户口指标在北京、上海等城市更是无形的稀缺资源,含金量无法用简单的金钱价值去衡量,往往是用人单位吸引骨干、高端人才的重要资源。员工落户即离职的行为使得该项成本和各种费用的支出目的无法实现。有些用人单位实行编制制度,所招聘的人员一旦离职,编制就被收回或冻结,造成了用人单位无法另行招录同岗位员工的损失。对于用人单位来说,户口指标是有限的,满足落户条件的员工可能会有多个,落户后即离职给用人单位造成的损失和影响不言而喻。该离职行为势必损坏用人单位威信、破坏用人单位内部管理公平性,更有甚者,可能造成其他员工的有意无意效仿,使得落户政策作为一项有巨大激励效果的优势政策失去激励目的,反而造成人才流失率增大,进而影响用人单位未来发展,甚而形成恶性循环。后入职人员不能落户的困境《2021年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍办法》中申请条件部分规定:用人单位 2020 年度与所录用并办理落户的非上海生源应届毕业生全部解除劳动(聘用)关系的,该单位 2021 年提出的落户申请将不予核准。显然,除了落户名额有限外,用人单位的落户申请核准亦受政策影响,发生员工落户即离职的行为,或将造成用人单位被认定存在骗取落户资格的情形,进而影响到后续员工落户,给用人单位造成失去落户资格的不良影响。人才是用人单位进步的不竭动力,是核心竞争力,可落户的员工一般是优秀的骨干员工,如用人单位进入落户“黑名单”,将很难再吸引优秀人才。法律规定上的困境如前所述,用人单位为了防止员工骗取户口一般会选择与落户员工签署服务期协议,约定一定期限的服务期,同时约定员工违反服务期的支付一定数额的违约金。然而,司法实务对于“落户服务期”及“违约金”约定的有效性本身尚有较大争议。《劳动合同法》第二十二条第一款规定 :“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”故而有些法院认为落户并非培训,约定服务期没有依据。同时,该法第二十五条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故而,部分法院亦不认可落户违约金的约定。因此,用人单位通过服务期协议主张违约金往往存在较大障碍。笔者认为,《劳动合同法》作出禁止性表述的仅为禁止约定更多类型的违约金,并未禁止约定其他类型的服务期。即便《劳动合同法》属于社会法范畴,管制较多,但法条未明文禁止的情形,不应对其进行扩大化解释。在实践中,基于诚实信用原则,也存在因给予配车、福利分房或低价购房等情形而约定服务期的情况。因此,部分法院对因落户约定的服务期给予支持。员工落户后即离职,用人单位如何应对?虽然司法实务一般不支持违反落户服务期的违约金,但员工提前离职的行为确实违反诚实信用原则,不可避免地给用人单位的管理带来了不良影响。故而,用人单位主张赔偿损失的,判决中有予以支持的案例。对于损害赔偿的金额,员工提前离职给用人单位造成的经济损失一般难以举证,笔者建议联合采取以下几种措施,以获得司法的支持。建立落户管理制度用人单位应当在制度层面加以重视,制定关于落户管理方面的制度,以制度的形式定义各种落户方式的内涵和外延,对员工落户具备的条件、落户人才排序、落户人才失格、落户申请程序、不同类型落户对应的不同服务期、不同类型落户离职对应不同的损失赔偿等作出规定,进而减少落户员工离职造成的影响和损失。明确落户申请流程对于满足落户条件拟落户的员工,在办理落户手续前,可以要求员工书面提出申请,在申请书中明确:办理落户并非劳动合同关系中用人单位的法定义务,户口具有非常大的潜在或现实利益,员工知晓用人单位办理落户会产生相应成本,将使用用人单位的落户名额,如在短期内离职将对用人单位其他人员落户产生不利影响;为此,员工承诺在落户后遵循诚实信用原则,在本单位工作一定年限,如果违反则自愿赔偿用人单位一定金额的损失。这样以申请书的形式明确员工对于落户利益的知晓、对于落户政策的理解、对于服务期的承诺等,更加便于员工违反服务期约定后,用人单位进行追责。制作并签署协议对于申请办理落户手续的员工,基于其申请,用人单位可制作相关服务期协议,通过协议的形式明确服务期及违约责任。如上所述,违约金可能不会获得裁判支持,但即便如此,笔者还是建议在协议中约定违约金的金额,同时约定损害赔偿的计算方式,如损害赔偿无法计算的,则应该就金额如何确定加以明确。为避免员工在诉讼中主张用人单位利用其优势地位逼迫员工签署霸王条款,笔者建议可就相关重要条款,通过加粗、标红等方式尽到提示和说明义务。在司法实务中,“北京、上海等城市的户口具有重要价值,属于稀缺资源”,这一观点存在共识。服务期协议只要无法证明存在重大瑕疵,可以认定为有效,包括损害赔偿金额的约定效力。当然,如果该金额约定过高,法院可能会适当作出调整。完善追责机制为加强内部管理、增强员工对规章制度的认知,用人单位应当对于违反规章制度的行为严肃处理,对员工落户即离职行为亦应当如此。对于每一位违约离职的员工,用人单位都应当立即启动诉讼流程,严格按照约定要求离职员工赔偿损失,并将追究员工责任的过程及结果在单位内部通报,如此方能对其他员工形成约束,更有利于内部管理。此外,笔者认为,还可以通过“谁确定用人谁负责”的方式进行管理方面的追责,加强选人用人的审慎态度。员工入职初期,往往对于其主管领导有某种程度上的忌惮,从沟通的角度来说,在出现极端情况时,主管领导也比其他人容易与之沟通。因此,从实操层面来说,可以确定其主管领导或者部门负责人为相关责任人。如出现落户即离职的情况,同时追究相关责任人的责任。综上,为尽可能避免员工因户口入职,又因落户后随即离职给用人单位造成的伤害,用人单位应当建立健全规章制度,制定相应落户申请流程,完善相关协议,严格执行追责机制,以法律为武器,维护自身合法权益。内容来源:《中国卫生人才》作者:刘小根 葛景霞作者单位:隆安(上海)律师事务所
    发布时间:2022-03-18
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社会保险管理法律风险类型违法参保的法律风险违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说,违法参保既包括不参加社会保险,也包括用人单位给劳动者办理了参保手续,但却不按照法律规定缴纳社会保险费用。其原因既有用人单位对法律理解存在的误区,也有为降低用工成本而故意为之。第一,不为劳动者办理社保手续。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系,劳动者就应该享受社会保险待遇,但是有些用人单位出于降低用工成本考虑而不为劳动者办理参保手续。在实践中,用人单位为了避免承担责任,往往和劳动者达成劳动者同意不缴纳社会保险的协议,或者由劳动者出具同意不缴纳社会保险的声明。还有的用人单位将应该缴纳的社会保险费用以工资、补助的形式发放给劳动者。第二,设定为劳动者办理社会保险的前提条件。有些用人单位在为劳动者办理社会保险手续时设立重重的前置条件。如有用人单位规定劳动者试用期期间不参加社会保险;有的用人单位要求劳动者必须办理档案关系的转移手续,档案关系不转到用人单位不予办理参保手续;还有的用人单位规定社会保险的办理必须由劳动者提出申请,否则不予办理。第三,降低社会保险的缴纳比例或者少缴、欠缴社会保险费用。这种也是当前劳动者参保的常见现象。尽管用人单位为劳动者办理了社会保险手续,但是在社会保险基数上不按照劳动者的实际工资水平申报,以当地的最低工资标准或者以远远低于劳动者的工资标准进行申报,以达到降低用工成本的目的。还有的用人单位经常拖欠社会保险费用,致使劳动者在遭受社会保险范围内的损失而要求享受社会保险待遇时被有关部门拒绝。社会保险损失赔偿法律风险由于用人单位存在上述社会保险管理违法行为,一旦劳动者发生疾病、工伤、失业、生育或者退休等情况,劳动者无法享受社会保险待遇,用人单位必须承担未依法缴纳社会保险而给劳动者造成损失的法律责任,并因此作出相应赔偿。特殊劳动关系的社会保险缴纳法律风险目前,我国除了标准的劳动关系之外,还存在一些特殊的劳动关系,如双重劳动关系、冒名入职、退休返聘用工(超龄劳动用工)等。对于这些类型的劳动关系,用人单位或者不予缴纳社会保险,或者无法为劳动者缴纳社会保险(如很多地方规定劳动者超过法定退休年龄,社保缴纳系统自动关闭)。同时,还有用人单位审核不严、劳动者冒名入职的情况,一旦发生工伤事故,用人单位面临赔偿风险。在工伤认定中,相关部门往往要求劳动者首先要确认与用人单位存在劳动关系,然后再对工伤认定问题进行处理(劳动者冒名入职,劳动关系的确认存在变数)。再者,此种情况即使确认劳动关系并认定了工伤,也不必然会由工伤保险基金承担赔付责任(参加工伤保险的人员非冒名入职者),工伤保险基金是否承担赔付责任还要由相关部门作出工伤赔付决定。此类劳动争议在很多地方被相关部门做出了不予赔付的决定,最终工伤赔偿责任可能由用人单位承担。骗保的法律风险在劳动者出现意外而又不能享受社会保险待遇的情况下,用人单位在劳动者的要求下可能会伪造一些虚假的证明材料,骗取社会保险金。也就是劳动者不符合享受社会保险待遇的条件,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。例如,虚构劳动关系或者提供虚假证明材料,骗取社会保险参保资格的;隐瞒、编造病史,伪造、变造、非法更改个人身份证明及档案材料以及其他虚构社会保险待遇条件,骗取社会保险待遇资格的;享受社会保险待遇条件发生变更或者丧失享受社会保险待遇资格,未如实告知社会保险经办机构,继续享受社会保险待遇的;伪造或者冒用他人社会保险证件或者支付凭证的;虚列、虚报、虚增社会保险服务项目和金额,骗取社会保险基金支出的;虚构劳动关系或者提供虚假证明材料或者鉴定意见,为他人骗取社会保险参保资格或者享受社会保险待遇资格提供帮助的;骗取社会保险基金的其他行为。实践中,用人单位对此问题的严重性认识不足,往往单独或者配合劳动者办理虚假证明文件和手续,骗取社会保险待遇,致使用人单位承担了较大的法律风险。 违反社会保险相关法律责任分析民事责任一是民事赔偿责任。用人单位未缴纳或者未依法缴纳社会保险的情况下,如果因此给劳动者造成损失,用人单位应该予以赔偿。如《社会保险法》第四十一条规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失发生的纠纷,人民法院应予受理。因此,当用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险,或者欠缴的社会保险已无法补办、补缴,或者用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生,劳动者可以据此向法院提起诉讼,要求用人单位承担损失赔偿责任。劳动者的损失包括:不能补办、补缴养老保险导致劳动者无法享受养老金待遇的赔偿;不能补办医疗保险导致劳动者无法享受门诊、住院医疗保险待遇的赔偿;不能补办失业保险、生育保险、工伤保险导致劳动者无法享受相关待遇的赔偿等。二是支付经济补偿金的责任。根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同;同时第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此,一旦用人单位未依法缴纳社会保险(包括不缴、少缴、欠缴等),劳动者即可以行使即时辞职权,同时还可以要求用人单位支付经济补偿金。行政责任在用人单位存在上述社会保险管理违法行为的情况下,除了要承担民事责任,还可能承担行政责任,无论是《劳动法》,还是《劳动合同法》《社会保险法》以及《社会保险费征缴暂行条例》等都有明确规定。用人单位不但要承担补缴的责任,还要承担缴纳滞纳金、罚款等行政责任。如《社会保险法》第六十三条第一款规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该法第八十六条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。刑事责任《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定,骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此上述行为最高可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。这意味着,骗取社会保险金行为正式“入罪”,司法机关可以据此追究违法者的刑事责任。故用人单位绝不能存在侥幸心理,伙同劳动者一起骗取社会保险金。 社会保险管理法律风险控制树立风险意识,杜绝侥幸心理 用人单位始终要有风险意识,清楚知晓其违法违规行为所带来的法律风险。如未依法为劳动者办理社会保险,一旦给劳动者造成损失,劳动者可以向相关部门进行投诉,用人单位不仅要承担行政法律责任,同时还要对劳动者的损失进行赔偿,劳动者还可以以此为由解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿,从而影响到用人单位劳动关系的管理。同时,用人单位不要有侥幸心理,认为劳动者大概率不会发生工伤事故,因此不为劳动者参加工伤保险。风险无处不在、无时不在。劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、过劳死等情况都可能被认定为工伤。在工伤认定中,对劳动者实行无过错责任原则(工伤认定中,不因为劳动者存在违规操作等客观过错而不予认定),同时近年来工伤认定的范围有扩大趋势,有时候工伤赔偿数额惊人,因此这种侥幸心理可能会给用人单位带来巨大损失。还有的用人单位只缴纳部分险种,而缺少其它险种,或者不按规定的工资基数缴纳社会保险,或者欠缴社会保险。这些行为的风险同样非常大,用人单位有可能因此承担民事赔偿责任、支付经济补偿以及承担补缴、罚款、缴纳滞纳金等行政责任。另外,在一定情况下,用人单位伪造材料、协助劳动者骗取社会保险待遇或者社会保险金将面临承担刑事责任的风险。因此用人单位一定要按章办事,清楚其法律责任,不能滥用同情心,伙同劳动者伪造材料骗取社会保险待遇或者社会保险金。固定证据,明确责任由于劳动者客观情况存在无法缴纳社会保险的情况,用人单位要及时把未能缴纳社会保险的证据固定下来,以明确双方的法律责任。如劳动者已经在其他单位参加了社会保险,致使用人单位无法重复办理参保手续,或者劳动者拒不配合用人单位办理社会保险关系的转移手续等,用人单位一定要将无法办理参保手续或者缴纳社会保险费手续的证据予以固定,并取得相关部门出具的证明或者让劳动者签字确认,特别是要求劳动者限期办理社会保险关系的转移手续或者提供相关资料办理参保手续的通知要采取书面形式,并要劳动者签字认可,同时告知劳动者不按期提供相关材料及不及时办理社会保险转移手续的法律后果等。对于劳动者和用人单位协议不参加社会保险,或者劳动者要求用人单位不办理参保手续,而将社会保险费用以工资形式按期发放给劳动者的情况,由于参加养老保险、医疗保险和失业保险不仅仅是用人单位的法定义务,同时也是劳动者的法定义务,双方的协议因为违反了法律禁止性规定而无效,用人单位并不能因此而免除其义务。如果此时用人单位将劳动者要求用人单位不办理社会保险的证据固定,一旦两者之间发生劳动争议,劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿,用人单位可以以此为由进行抗辩。在司法实践中,有些地方的判决已经确认此时尽管劳动者可以以此为由解除劳动合同,但却无法获得经济补偿。大部分地区司法判决仍是不管劳动者是否同意或者要求不参加社会保险,只要用人单位未依法为劳动者参加社会保险,劳动者就可以以此为由解除劳动合同,并要求经济补偿。掌握及运用地方政策,灵活参保由于我国地域广大,各个地方情况有差异,表现在劳动关系领域中各个地方的规定或者司法判决,以及裁判口径等不尽一致,用人单位要详细了解当地的相关规定及司法判决,从而最大限度避免法律风险。例如,杭州规定在工伤保险的空窗期,即用人单位已经向工伤保险经办机构申请办理工伤保险,但是工伤保险尚未生效的情况下劳动者发生了工伤事故,只要工伤保险经办机构对劳动者参保信息已经审核通过,用人单位即可持工伤保险审核通过的回执,要求工伤保险基金给劳动者支付工伤待遇。但是在很多地区规定了只有在工伤保险生效的情况下,工伤保险基金才予以赔付。同时,用人单位为了降低社保成本也可以采取灵活用工的方式予以解决,如招用退休返聘人员、兼职人员、非全日制用工等方式。对于退休返聘人员不存在缴纳社会保险的负担;对兼职人员可以只缴纳工伤保险,而对养老、医疗、失业保险可以不予缴纳;非全日制用工也可以只缴纳工伤保险而不缴纳其他类型的保险,通过这种灵活用工的方式降低用工成本。借助商业保险及时止损对于特殊劳动关系或者劳务关系,由于劳动者客观情况无法办理参保手续或者缴纳社会保险费,用人单位为了规避用工风险,可以适当借助商业保险规避法律风险。例如,可以为劳动者购买商业意外险、雇主责任险等。商业意外险的受益人是劳动者,而不是用人单位,在劳动者发生意外伤害的时候可以让劳动者获得更多的赔偿,以弥补劳动者所受到的损失或者伤害。但是在劳动者享受了意外伤害险的赔偿后,用人单位的赔偿责任并不能因此而免除,一旦劳动者要求用人单位赔偿损失,用人单位仍然应承担相应的赔偿责任。而避免该种法律风险有效的办法是用人单位购买雇主责任险。雇主责任险的受益人是用人单位。在劳动者发生事故伤害的时候,用人单位可以要求保险公司给予用人单位相应的赔付,从而弥补用人单位赔付给劳动者的损失。另外,即使用人单位为劳动者办理了工伤保险,有些赔偿项目仍由用人单位承担,如工伤治疗期间的工资福利待遇、一次性就业补助金、五级和六级伤残情况下用人单位无法安排劳动者岗位的津贴等,如果用人单位为劳动者购买了雇主责任险,该类费用在支付给劳动者后可以要求保险公司对用人单位的损失予以赔付。综上所述,用人单位出于降低用工成本的考虑,在社会保险的办理、缴纳和劳动者享受社会保险等过程中可能会做出一些违法或者违规行为,这些行为会给用人单位带来一定的法律风险,并造成不可估量的损失。因此,用人单位对此类风险要有足够的认识,并采取合法合规的做法,以控制相应的法律风险,避免劳动争议的产生,维护劳动关系的和谐和稳定。 【基金项目】2021年度河南省高等学校人文社会科学课题“河南省构建劳资纠纷人民调解机制问题研究”(2021-ZZJH-487);2021年度河南省科技厅软科学课题“法治河南建设中和谐劳动关系构建问题研究”(212400410265)内容来源:《中国卫生人才》作者:郭 杰作者单位:郑州西亚斯学院
    发布时间:2021-12-31
  • 案例背景2016年10月20日,孙某在外地工作期间因呕血被送某医院抢救,并于当日死亡。尸检查明,孙某系肝硬化并发食管胃底静脉曲张破裂出血致失血性休克死亡。孙某家属认为医院存在过错,将该医院诉至法院。诉讼中,经法院委托司法鉴定,鉴定意见为:某医院对被鉴定人的诊疗过程中有医疗过失,该过失与被鉴定人死亡之间存在因果关系。2020年10月13日,法院最终判决认定医院存在医疗过错,判决其承担全部赔偿责任,赔偿孙某家属各项损失87万余元。孙某家属认为孙某死亡构成工伤,提出确认劳动关系之诉。2018年3月8日,法院作出判决,确认孙某于2016年4月1日至2016年10月20日与某公司存在劳动关系,岗位为外地销售工作。2018年5月30日,孙某家属提出工伤认定申请。2019年3月6日,社会保险行政部门作出工伤认定决定书,认定孙某为工伤。公司不服,申请复议,复议机关维持了工伤认定。公司又提起行政诉讼。一审法院认为,孙某送医并非是穷尽一切医疗手段后抢救无效死亡的,而是因医院存在医疗过错导致死亡,孙某在工作时间和工作岗位突发疾病是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第(一)项规定的情形有待民事判决确认,故该工伤认定属于事实不清,适用法律错误,判决撤销工伤认定,并判令社会保险行政部门在法定期限内重新作出行政行为。2019年11月24日,社会保险行政部门再次作出工伤认定决定书,认定孙某属于工伤。公司不服提出行政复议和行政诉讼。2021年2月7日,法院最终判决认定孙某构成工伤。 案例评析《工伤保险条例》将工伤认定分为认定工伤、视同工伤、不得认定工伤或视同工伤三种情形。该条例第十五条第一款第(一)项“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤,在理解、适用和司法实践中尚存在较大争议。如本案中职工所患肝硬化一般由慢性肝炎发展而来,往往起病缓慢,症状隐匿,中晚期可出现食管、胃底静脉明显曲张或破裂出血。孙某所患肝硬化并发上消化道出血系由慢性疾病发展而来,而且其死亡存在医疗过错因素介入。因此,工伤认定过程中出现了三个问题:一是肝硬化并发上消化道出血是否属于《工伤保险条例》所指的突发疾病?二是抢救过程中医疗过错造成的死亡是否属于工伤认定中的抢救无效死亡?三是关于“因工外出期间”的认定。对突发疾病的理解与适用突发释义为突然发生。因此,一种观点认为,上消化道出血是肝硬化必然出现的并发症,该病的突然发生仅与疾病自身相关,与工作强度、工作性质不存在关联性,孙某死亡属于慢性疾病的并发症引起的死亡,不属于《工伤保险条例》所指的突发疾病造成的死亡。《工伤保险条例》第十五条虽然规定了工作期间突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡视同工伤,但该项工伤认定是对工伤范围的延伸和突破,这种延伸必须从严把握。《工伤保险条例》所指的突发疾病的种类应限定为职工本身所患的疾病在一定情况下突然发作导致的伤害,而且这种伤害可能与工作强度、工作性质存在着一定的联系。如果引起职工发病的各种因素并非用人单位安排的工作导致,这些因素也不在用人单位的可控和可预见范围之内,则此种情形不宜视为《工伤保险条例》所指的突发疾病。另一种观点认为,职工是否知晓自身患有慢性病不影响工伤认定,也不应影响对《工伤保险条例》所指的突发疾病的判断。本案中,孙某主因呕血就诊,医院根据症状、体征诊断为上消化道出血,行彩超检查发现其肝脏弥漫性病变才考虑肝硬化所致的消化道出血,这足以说明疾病的诊断须经专业技术人员根据临床经验和检查逐步发现,职工本人对疾病的发展和发生不具有可控性,甚至不知情。因此,孙某在上班或出差期间发生上消化道出血的疾病,属于典型的疾病突然发作,符合突发疾病的全部特征,理应适用《工伤保险条例》第十五条,并被认定为工伤。《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第三条指出,“条例第十五条规定‘职工在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,视同工伤’。这里‘突发疾病’包括各类疾病。”因此,笔者认为,《工伤保险条例》所指的突发疾病应包括上班期间突然发生的任何种类疾病,也包括慢性病引起的疾病突然发作。工伤认定涵盖全部疾病范围,体现了工伤保险对弱势群体保护的原则,只要发病无任何征兆,特别急、快,即符合《工伤保险条例》所指的突发疾病情形。因此,本案中孙某工作期间突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡适用《工伤保险条例》第十五条。抢救过程中的医疗过错造成的死亡是否属于工伤认定中的“抢救无效死亡”?司法实践中,对于“抢救无效死亡”的判断包含了双重要求,一是审查积极抢救的行为有无得到施行,二是审查抢救的死亡后果是否不可逆转地出现。一种观点认为,抢救无效是指正确使用医疗器械、手段、药物等无过错、无过失地对患者进行抢救,最终抢救无效,患者死亡,该抢救应为无障碍、无过错的抢救行为。本案中,孙某入院时已具备了输血指征,但医院没有输血,也未采取适当的止血措施,输血和止血两方面存在医疗过错,该过错与孙某的死亡存在一定的因果关系。因此,孙某的死亡有医疗侵权因素介入,不属于《工伤保险条例》所指的“抢救无效死亡”的情形,应为医疗过错造成的死亡。另一种观点认为,本案是否属于医疗过错造成的死亡需要根据医疗过错和疾病确定。本案中司法鉴定意见书所载医院对上消化道出血诊断符合临床规范,但止血、输血治疗存在过错,与孙某死亡存在一定的因果关系,也就是说孙某死亡不是医疗过错一个因素导致的,也包括自身疾病因素。生效判决虽然认定医院对孙某的死亡承担完全赔偿责任,但未确认孙某死亡系医疗过错直接造成,因此,孙某属于《工伤保险条例》所指的“抢救无效死亡”的情形,具备工伤认定条件。笔者认为,抢救无效死亡与抢救过错致人死亡实质上涉及工伤责任和医疗损害侵权责任竞合的认定。竞合是指由于一个法律事实的出现同时满足两个或两个以上的法律构成要件,从而产生两个或两个以上的权利义务关系,使得法律规范之间的适用、权利和责任之间的分配产生矛盾。工伤与侵权的竞合在司法实践中并不鲜见,比如:职工在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,因工外出期间,由于工作原因受到伤害的,在上下班途中,受到机动车事故伤害的等,均应当认定为工伤。工伤与侵权竞合的情况下应根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第9条规定的“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的,侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定,被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”进行处理。本案中,孙某被送医抢救后死亡,由于没有放弃抢救或阻碍抢救等因素的存在,符合《工伤保险条例》规定的“抢救无效死亡”之情形,但该抢救中存在独立于职工、用人单位和工伤认定部门的第三方医疗过错,存在第三人侵权,满足了医疗损害责任的过错构成要件,据此,本案实质上构成竞合。第三方医疗侵权责任的大小都不影响抢救无效死亡的认定,不能将医院穷尽一切医疗手段和不存在医疗过错作为认定抢救无效死亡的前提条件,因此,抢救过程中医疗过错造成的死亡属于工伤认定中的抢救无效死亡。关于“因工外出期间”的认定《工伤保险条例》第十四条第(五)项规定,职工因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。对于“因工外出期间”的范围,已有明确的法律规定,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定,“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的,人民法院应予支持:(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;(二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。”该条款是对“因工外出期间”的扩张解释,弥补了成文法的局限,但该解释不能没有限度任意扩张。例如,职工因工外出期间从事违法行为或者完全是从事个人目的的行为,如探亲访友、娱乐游玩、购物等与工作无关的活动而受到伤害,由于其所从事的活动与工作无直接和间接关系,不能再扩张解释属于“因工外出期间”,故不能认定为工伤。本案中,孙某与公司存在劳动关系,其外地工作期间突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡是否属于“因工外出期间”的情形,是否符合工伤认定的条件,应根据客观事实进行确定。如,职工被指派到外地工作,但其已经在此指派地购买商品房,或者用人单位安排有长期的住所,该职工在下班休息或在住所期间未从事本职工作的情况下突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡,显然不符合“工作时间、工作场所、工作原因”之条件,不宜认定为工伤。反之,职工若受用人单位指派或者因工作需要临时到外地,从事与工作职责相关的活动,在此期间(含下班休息时间)突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡,应认定具有“因工外出期间”的情节,依法应予认定为工伤。据此,笔者认为,职工在外地工作期间产生工伤纠纷的不能一概认定为符合工伤认定条件,工伤认定应调查和区分是否存在“因工外出期间”的情节,从而进一步认定其是否为工伤。 内容来源:《中国卫生人才》作者:王瑞涛① 史燕② 施云涛③ 田胜男④ 赵帆⑤作者单位:①河北东尚律师事务所     ②英大泰和财产保险股份有限公司河北分公司     ③石家庄市中医院     ④河北医科大学第二医院     ⑤石家庄市第四医院
    发布时间:2021-12-31
  • 一般来说,用人单位未缴纳工伤保险,劳动者却发生工伤的,由用人单位承担工伤赔偿责任。但在实务中,由于社会保险费申报结算需要时间,用人单位只需在规定日期内为新入职劳动者缴纳社会保险费即可,这样就造成劳动者在入职后存在未缴纳社保的“真空期”问题。那么,在这个“真空期”内发生的工伤,劳动者工伤待遇是由用人单位支付还是工伤保险支付?以下案例或许能给出答案。 案例背景李某与南京市甲公司于2015年4月20日订立劳动合同。入职甲公司后,李某从事配送工作,在2015年4月29日送货过程中发生事故。甲公司于2015年5月13日为李某办理了包含工伤保险在内的各项社会保险参保手续。2016年2月29日,南京市人力资源和社会保障局认定李某所受事故伤害为工伤。2016年8月1日,南京市劳动能力鉴定委员会鉴定李某致残程度为十级。南京市江宁区社会保险管理中心向李某核定一次性伤残补助金,但此后又以一次性伤残补助金属于用人单位参加工伤保险后新发生的费用为由,于2017年6月19日作出拒绝支付一次性伤残补助金的决定。李某不服,起诉至法院。本案争议焦点包括:甲公司是否依法为李某参保了社会保险?甲公司于2015年5月13日为李某参加工伤保险是否属于补缴?南京市江宁区社会保险管理中心是否应支付李某主张的一次性伤残补助金?经审理,法院作如下判决:撤销南京市社会保险管理中心作出的《关于不予报销李某一次性伤残补助金的函》;判决南京市社会保险管理中心在本判决书生效之日起60日向李某核定支付一次性伤残补助金。 案例评析劳动者入职后,用人单位为其参保社会保险是否有时间限制?《社会保险法》第五十八条第一款规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定 :“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。”按照上述规定,用人单位在用工之日起30日内为劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记,都属于依法参保社会保险。本案是否属于应当参加工伤保险而未参加的情形?《工伤保险条例》第六十二条第一款规定,用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。李某于2015年4月20日入职甲公司,甲公司于2015年5月13日为其办理参保手续,办理时间在30日之内,属于在法定的办理期限内。甲公司在《社会保险法》规定的期限内为李某办理了参加工伤保险等社会保险的手续,并不属于《工伤保险条例》规定的“应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加”的情形,甲公司为李某缴纳工伤保险费亦不属于法定的“补缴”情形。实操建议前述案例中,法院最终撤销南京市社会保险管理中心作出的《关于不予报销李某一次性伤残补助金的函》,但也可以充分说明,现实操作当中,社会保险经办机构对“真空期”内工伤赔付是存在较大争议的。如果劳动者刚入职就发生工伤,即使用人单位在30日内及时缴纳工伤保险,工伤保险基金是否能够全额支付工伤保险待遇仍然存在很大的不确定性。虽然按照《社会保险法》规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。但在实践当中,社会保险经办机构会对劳动者发生工伤但尚未参保的理赔情形进行严格的限制。主要原因在于,若发生工伤后允许缴纳社会保险,则较容易出现骗保行为。用人单位可能会在发生工伤之后,辩称该劳动者刚刚在30日内建立劳动关系,而劳动者为了获得理赔,配合用人单位做虚假陈述的可能性极高,最终危及社保基金的安全。按照商业保险的操作方式,大部分商业保险的生效日期是投保成功后的次日零时。机动车交通事故责任强制保险可以在投保后即时生效。另外,假设劳动者工亡,那么其民事权利主体资格丧失,而若允许缴纳社会保险,会产生民事权利主体消亡后仍然参保社会保险的逻辑悖论。为了最大限度缩短工伤保险“真空期”,浙江等地规定,工伤保险当日缴纳,次日生效。如《浙江省工伤保险条例》第十一条第一款规定,用人单位参加工伤保险,应当按照规范要求及时向市、县社会保险经办机构报送本单位参保职工名册、参保职工增减表;参保职工符合条件的,其工伤保险自社会保险经办机构收到参保职工名册或者参保职工增减表次日起生效。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第六条第二款规定,用人单位在向地方税务机关办理申报手续时,应如实报送上年度用人单位职工工资总额、职工个人工资额及职工花名册,并及时报送增减职工个人工资额、增减职工花名册。地方税务机关应当及时受理用人单位的申报,并出具加盖印章和注明日期的书面凭证。用人单位所报送的职工花名册上载明的职工的工伤保险关系自申报的次日起生效。基于现实考虑,用人单位为了避免工伤保险“真空期”赔偿责任的风险,笔者建议采取一定的预防措施。一是入职体检。入职体检最初的目的,是通过体检保证入职员工的身体状况适合从事该专业岗位的工作。当然,入职体检很难规定特别详细的体检项目,因为全方面的体检成本很高,用人单位和劳动者都很难承担高额费用。所以,可以考虑针对容易诱发猝死的心源性疾病进行一些常规项目的检查。二是劳动关系建立后立即线上申报。当前,高度发达的互联网极大地改变了传统的政务办理方式,也提供了更加便利、高效的政务办理模式。《国务院关于加快推进全国一体化在线政务服务平台建设的指导意见》印发后,各地依托全国一体化在线政务服务平台,推进线上线下深度融合,推动政务服务整体联动、全流程在线,做到线上线下一套服务标准、一个办理平台。以此为依托,目前已经开通了社会保险参保在线办理的地方,用人单位完全可以在劳动关系建立后立即在线上进行社会保险登记申报,具备便捷操作的可行性,也解决了工伤保险“真空期”的现实困境。三是线下即时办理申报备案。在没有开通社会保险参保在线办理的地方,可能会出现社会保险经办部门和税务部门信息交换和结算占用一定时间,所以每月社会保险参保的申报工作会要求在一定周期内进行,而且每个地方把握的时间并不一致,但用人单位仍然可以在劳动关系建立后立即到社会保险经办窗口申报,并进行备案。虽然线上和线下模式在实际操作中各地会存在一些差异,但整体而言,对于工伤保险“真空期”都会有应对的办法,用人单位要做好沟通工作,第一时间进行申报是最妥善的方法。四是补充商业保险规避风险。如果由于地方具体操作的原因,线上和线下模式都无法完全杜绝工伤保险“真空期”,那么用人单位可以考虑选择雇主责任险的方式来进行补充,以实现风险规避的目的。内容来源:《中国卫生人才》作者:胡建树作者单位:重庆森众律师事务所
    发布时间:2021-12-02
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