随着商业秘密在市场竞争中的重要性日渐凸显，许多用人单位会选择与接触到本单位商业秘密的劳动者签订保密协议及竞业限制协议。实践中，许多用人单位在聘用高管并签订劳动合同的同时与之签订《竞业限制协议》，这是用人单位基于保护商业秘密的现实需要。正是因为入职时过早签订《竞业限制协议》，双方可能未对劳动者离职后如何履行该协议进行仔细磋商，甚至遗漏重要约定。当用人单位与劳动者签订的竞业限制协议没有约定竞业限制的期限，双方在离职后发生争议，劳动者往往认为竞业限制期限不明确则双方可以随时终止该协议，用人单位一般会认为按照离职后二年期限履行竞业限制协议。那么这种情况应当如何认定竞业限制期限长短？笔者结合案例对该问题进行分析。 案例背景李某于2013年3月18日进入某公司，从事三维模拟、机械测绘等工作。同年8月5日，双方签订《保密协议》，其中第六条载明：鉴于乙方（李某）在职期间接触、知悉的保密信息对甲方（某公司）在商业竞争中的巨大价值，因此乙方承诺在甲方任职期间以及从甲方离职后不实施与该项目相关的同业竞争行为，未经甲方同意不从事或参与和本协议相类似项目的任何活动（包括但不限于研究开发、生产、销售、技术服务等）。2020年3月31日，李某提交书面辞职信，理由为个人原因。次日，双方完成工作交接。2020年4月7日，公司向李某送达《告知函》，告知李某同意其离职，离职时间为2020年5月1日，上交一切属于公司的财产，并要求李某在离职后二年内不得从事一切违反竞业禁止规定（《保密协议》）的行为，提出对李某进行经济补偿，每月金额为劳动关系终止前12个月平均工资的三分之一即6025元。2020年4月16日，李某致函公司《郑重申明》，告知公司其离职后会遵守国家法律规定的义务，但坚决拒绝任何单方面只承担义务的协议，也绝不接受通过威胁等方式强加的协议与义务。2020年5月18日，公司至劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李某履行竞业限制义务，期限为2020年5月1日至2022年4月30日。仲裁裁决支持公司请求，自2020年6月起，公司每月转账给付李某6025元。李某不服裁决，诉至法院，申请判决公司于2013年8月5日与其签订保密协议中的竞业禁止条款无效，其无需履行竞业禁止义务。一审法院经审理，判决李某应遵守竞业限制义务，期限自2020年5月1日至2022年4月30日。之后，李某上诉，最终二审法院驳回了李某的上诉，维持了一审判决。该案件主要争议焦点为：一是约定的竞业限制条款对李某是否具有法律约束力；二是公司要求李某履行两年的竞业限制义务，是否符合法律规定。针对第一个争议焦点，终审法院认为，双方约定的竞业限制条款对李某具有法律约束力。首先，李某系竞业限制义务的适格主体。其次，根据相关法律及司法解释的规定，未约定经济补偿及期限的竞业限制条款并非不具有法律效力。最后，认定竞业限制条款对李某具有约束力符合意思自治的基本原则且不存在排除李某主要权利等法定无效的情形。针对第二个争议焦点，终审法院认为，公司要求李某履行二年的竞业限制义务，在约定上存在瑕疵，但处理不违反法律规定。首先，公司主张李某履行二年的竞业限制义务未突破法律规定的限制。其次，结合双方签订《保密协议》的目的、劳动合同及竞业限制条款的履行情况等因素，仲裁裁决及一审判决均认定李某应履行二年的竞业限制义务，具有一定的合理性，终审法院予以维持。 案例评析竞业限制协议的预期目的从签订竞业限制协议的预期目的来看，虽然双方可能未约定竞业限制期限，但双方签约的目的必然不是任何一方可以随时不履行该协议，否则不符合签署协议的正常逻辑，不符合双方的真实意思表示。劳动者签订竞业限制协议的预期目的应是其只要履行竞业限制义务，用人单位就应当支付竞业限制经济补偿；而用人单位签订协议的预期目的，应该是只要其按照规定支付竞业限制经济补偿，劳动者就应持续履行竞业限制义务。所以，从双方签订竞业限制协议的预期目的分析，即便未约定竞业限制期限，用人单位仍有权要求劳动者履行竞业限制义务。对于未约定竞业限制期限的协议，裁判机构一般不会直接认定协议无效《劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同无效或者部分无效的情形主要有三类：一是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；二是免除用人单位责任，排除劳动者权利的；三是违反法律、行政法规强制性规定的。竞业限制协议缺少履行期限的约定，明显不属于上述合同无效的情形。在《民法典》关于合同无效的规定中，主要包括虚假意思、违反效力性强制规定、违反公序良俗、恶意串通损害他人权益这几类情形。未约定竞业限制期限同样不属于以上合同无效的情形。若用人单位与劳动者之间已经签订竞业限制协议，应认定系双方的真实意思表示，虽然未约定期限，该竞业限制协议仍应有效。竞业限制协议未约定期限，应当如何认定该期限？《劳动合同法》对于竞业限制期限的规定，体现在第二十四条：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。对于竞业限制期限的确定，具体来讲，各地区也有不同判决观点和相关规定。实践中，一种观点认为，竞业限制协议未约定竞业限制期限的，无需履行竞业限制义务。苏州市中级人民法院在2021年审理某案件时认为：根据《劳动合同法》第二十四条中竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定的规定，该期间的长短应由用人单位与劳动者协商确定，且最长期间不得超过二年，双方未就竞业限制期限达成一致的，应认定劳动者无需遵守竞业限制义务。上述观点也在一些地方性规定中可以看到。2019年11月13日，深圳发布和实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就对竞业限制协议未约定期限有明确的处理意见，该条例第二十三条第二款规定：“竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但是应当提前至少一个月通知对方。”另一种观点认为，虽未明确约定竞业限制期限，但用人单位仍有权要求劳动者履行竞业限制，限制期最长不得超过二年。2021年，在北京市第二中级人民法院审理的相关案件中，法院就认为：“双方签订有《保密与竞业限制协议》，协议中虽未约定竞业限制期限，但并不影响上述协议的效力。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》也对未明确约定竞业限制期限给出了处理意见，其第39条规定：劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。也就是说，对于未约定竞业限制期限的，用人单位可与劳动者进行协商，如协商不成，用人单位可单方在法定期限内确定一段期限为竞业限制的期限，劳动者在该期限内仍需履行竞业限制义务。竞业限制期限争议背后的法律价值选择鉴于上述观点的差异，笔者认为，要更好地作出关于竞业限制期限的判定，厘清法律背后的逻辑，才能有助于更好地作出法律价值取舍。“未约定竞业限制期限的，无需履行竞业限制义务”的观点依据的上位法，一是参照《民法典》第五百六十三条第二款规定，以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。二是参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，劳动合同期满后，一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。但这些上位法并不能充分适用于竞业限制未约定期限的问题，也没有直接和明确的补救措施。鉴于成文法都存在规定不周延的局限性，法律永远无法覆盖社会生活的每个方面，不可能制定出能预见一切争议并预先加以解决的方案。所以，在上位法并未明确双方未约定竞业限制期限该如何判决时，我们不妨探讨法律在权利存在冲突时的价值选择。这一探讨自然涉及权益保护顺位问题。商业秘密是用人单位的核心竞争力，保护商业秘密本质就是保障用人单位在市场竞争中的生存权。竞业限制是法律为了保障用人单位的生存权而与劳动者约定的禁止义务，其中竞业限制补偿金、竞业限制期限是竞业限制协议的重要内容。竞业限制补偿金是为了保障劳动者的生存权，竞业限制期限最长约定时间为二年，目的在于保障劳动者的自主就业权。故法律对竞业限制规定的设立是为了保障用人单位生存权，从而一定期限内限制劳动者的发展权。法律权益保护的顺位中，劳动者的生存权大于用人单位的生存权，但用人单位的生存权大于劳动者的发展权。当劳动者发展权与用人单位生存权存在冲突时，法律应优先选择保护用人单位的生存权，优先保障用人单位对劳动者的竞业限制的权利。所以，笔者认为，当商业秘密保护、反不正当竞争与劳动者在领取竞业限制经济补偿前提下的自主就业的权利发生冲突时，法律应当优先选择保护前者。司法对竞业限制相关法律的解释《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定了竞业限制期内劳动者对协议的解除权：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”第三十九条规定了竞业限制期内用人单位的解除权：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。”通过上述条文的对比，不难看出，仅用人单位享有单方解除权，劳动者不享有竞业限制义务的解除权，只有因用人单位原因三个月未支付经济补偿的，劳动者才可以被动获得解除权。司法解释对竞业限制的立法进行了解释，我们可以看出，竞业限制是为保护用人单位的商业秘密，防止不正当竞争这一核心权益，所以竞业限制实为劳动者的义务，即便在约定的竞业限制期限不明时，该义务并未直接免除。仅在用人单位没有要求劳动者履行竞业限制义务的意思表示时，包括用人单位以明示的方式行使解除权，也包括用人单位三个月未支付竞业限制经济补偿以默示的方式促使劳动者行使解除权，劳动者才可以据此免除履行竞业限制的义务。鉴于关于竞业限制期限不明的判决和观点在司法实践中仍然存在争议，笔者建议用人单位应在劳动者离职时，与劳动者沟通并明确竞业限制的期限。若无法协商达成一致时，用人单位应及时弥补缺陷，在法律规定的限制期允许的范围内，书面告知劳动者履行期限，同时，全面履行竞业限制协议约定的义务，按时向劳动者支付竞业限制经济补偿。内容来源：《中国卫生人才》作者：胡建树作者单位：重庆森众律师事务所

案例背景案例一：年龄歧视案“岗位名称：大客车司机；岗位职责：驾驶营运客车或公交车；学历：不限；专业：不限；性别：男；年龄：18～45岁；工作年限：1年以上驾驶经验；其他条件：有A1等级驾驶证；需求数量：10名；备注：月均工资5000元，购买五险一金。”以上是广州某运输公司于2015年11月发布的招聘客车司机的信息。乍一看，这则招聘启事没有什么问题，常见的招聘信息大多数也是类似的行文。然而，就因为这样的一则招聘启事，使该公司惹上了官司。陈某今年57岁，持有A1等级驾驶证，是一名有着30年驾龄的老司机，除年龄“超限”外，其他条件完全符合该公司的招聘条件。陈某前往应聘，该公司拒绝录用，并出具了书面通知，“陈某于2015年11月30日前来我单位面试，我单位决定不录用。不录用原因：陈某已经超出我单位招聘年龄范围”。因感觉受到不公正对待，陈某一纸诉状将该公司告上了法庭。法院审理认为，劳动者的平等就业权受到国家法律保护，任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、身高、宗教信仰、经济能力等受到限制。《机动车驾驶证申领和使用规定》第六十五条规定：“年龄在60周岁以上的，不得驾驶大型客车……”原告陈某持有准驾车型为A1的驾驶证，依法可驾驶大型客车至60周岁。被告运输公司自行设定的高于法律规定的且与个人能力无关的年龄标准，超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了原告的平等就业权。法院最终判决该运输公司向原告陈某口头赔礼道歉，并向陈某支付精神损害抚慰金3000元。案例二：地域歧视案闫某是甲省人，居住地杭州市西湖区。2019年7月3日，闫某通过一家招聘网站向某公司投递了求职简历，应聘董事长助理、法务专员两个职位。该公司在查看了闫某简历后，针对两个职位，均以“不适合原因：甲省人”为由拒绝了闫某的求职申请。闫某遂将该公司诉至法院，请求判令该公司支付精神抚慰金60000元，并在《人民日报》等媒体平台公开道歉。庭审中，闫某诉称，该公司以其系甲省人为由拒绝录用，属于就业地域歧视，侵害其平等就业权利。该公司辩称，其不存在就业地域歧视，拒绝录用的理由虽表述为“甲省人”，但实际是因为闫某的个人情况不符合公司的基本招聘要求，没有工作经验，不符合岗位条件，并非公司对闫某或者甲省人有歧视，“甲省人”的备注只是公司工作人员的个人行为。法院经审理认为，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视或者差别对待。平等就业权作为法律赋予劳动者的一项基本权利，是法律面前人人平等原则在劳动就业领域的具体体现，其实质为劳动者可以自主选择用人单位并平等获得就业机会和相应待遇。法院最终判决该公司向闫某赔偿精神抚慰金等10000元，进行口头道歉，并公开登报赔礼道歉。案例评析就业歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，在就业机会均等或待遇平等及其他方面作出的区别、排斥或优惠。《民法典》第九百九十条规定，“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”据此，公民享有平等就业的人格权益，我国法律历来禁止用人单位歧视劳动者就业，保障劳动者的平等就业权。关于反就业歧视的法律规制我国《宪法》第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权。第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务；国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。上述法条奠定了公民劳动权的原则和精神基础，公民劳动权包含了平等就业的含义。同时，我国法律对反就业歧视的相关规定进行了明确和细化。《劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。《妇女权益保障法》第二十二条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。第二十三条规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。2020年发布的《网络招聘服务管理规定》第十五条规定，用人单位向人力资源服务机构提供的单位基本情况、招聘人数、招聘条件、用工类型、工作内容、工作条件、工作地点、基本劳动报酬等网络招聘信息，应当合法、真实，不得含有民族、种族、性别、宗教信仰等方面的歧视性内容。这再次明确用人单位在招聘劳动者时不得含有就业歧视内容。用人单位违反法律规定的常见情形用人单位违反反就业歧视规定一般分为两个阶段，一是招聘阶段，也就是对尚未入职的求职者所实施的就业歧视；二是用工阶段，也就是对建立劳动关系劳动者的就业歧视。对求职者的就业歧视主要表现为以下几个方面：一是招聘信息用词不当，比如对年龄、性别、身高、种族等在招聘启事里列得清楚明白，这种情形非常常见，各大招聘网站违反反就业歧视规定的招聘信息比比皆是；二是面试时使用了违反反就业歧视规定的不当言语，比如面对面口头表述，或者通过社交软件面试时发送的信息，由于招聘人员的“大意”，说出了违反反就业歧视规定的用语；三是拒绝求职者时使用了就业歧视的不当用语，本文案例二“不要甲省人”即属这类情形。如前所述，我国法律禁止就业歧视，用人单位不得违反，否则需承担相关不利后果。用人单位不构成就业歧视的特殊情形用人单位不得违反反就业歧视规定，但是，在特殊情形下，法律对用人单位“违反”反就业歧视规定的行为可以“豁免”其法律责任。也就是说，用人单位招用劳动者的相关行为是否构成就业歧视，主要看有没有合理事由，有合理事由的，一般不认为构成就业歧视。何谓“合理”，《现代汉语词典》的解释是“合乎道理或事理”。那么，合理事由就是合乎道理的事由。合理事由一般包括：用人单位正当的生产经营需要、所招用岗位的特殊资格需求、法律法规明确的免责事由等。比如，煤矿企业招聘井下挖煤工人，通常只能招用男性，招聘信息中限定只招男性，不构成就业歧视。用人单位违反反就业歧视规定的，需承担法律责任《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。根据《民法典》第一百七十九条规定，停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，可以单独适用，也可合并适用。具体到就业歧视，被侵权人通常可以主张用人单位赔礼道歉、赔偿损失、赔偿精神抚慰金等，具体由人民法院根据实际情况进行酌定。就业歧视有违社会主义核心价值观2022年2月23日，最高人民法院发布第二批人民法院大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例，本文案例二入选。最高人民法院在该案例的“典型意义”中评价道：“平等就业权是每个劳动者依法享有的权利……本案通过厘清权利的边界，依法对用人单位用工自主权予以规范，旗帜鲜明地否定侵害劳动者平等就业权的歧视行为，对遭受侵害的劳动者给予及时和充分救济，维护了社会公平正义，体现了文明、平等、公正的社会主义核心价值观，为助力形成公平、高效的用工秩序和市场环境，构建和谐劳动关系，更好满足人民日益增长的美好生活需要提供了有力的司法保障。”合规建议平等就业，不被歧视，是我国公民的一项基本人权，也是作为一名普通劳动者赖以生存和发展的重要基础。我国法律禁止用人单位对劳动者实施就业歧视，保障每一个劳动者能够享受到法律赋予的平等就业权利。那么，用人单位应如何避免就业歧视呢？笔者认为，可以从以下几个方面进行操作。第一，对相关人员进行反就业歧视法律知识培训，增强风险意识。一是培训人事部门人员，人事部门在招聘过程中容易违反反就业歧视规定，有必要掌握反就业歧视相关法律知识，在工作中尽量避免就业歧视行为；二是培训其他部门的管理人员，劳动者入职后，在用人过程中各部门管理人员也有可能违反反就业歧视规定，用人单位各部门管理人员也同样需要了解反就业歧视相关法律知识，以防“踩雷”。第二，完善招聘制度和流程，避免出现就业歧视的相关内容。比较常见的是“只招女/男性”“年龄18～30岁”“需本地户口或由本地人提供担保”“只招未婚者”等，这些都是违反反就业歧视规定的。因此，用人单位应完善招聘制度，所发布的招聘信息尽量把招聘条件写得宽泛一些，避免使用过于绝对、刚性的用语，应使用较为缓和的用语，比如“女性优先”“30岁以下最佳”等。同时，招聘信息写好后，还需对其内容进行合法性审查，避免出现就业歧视的内容，以免“授人以柄”。第三，在录用环节尽量避开就业歧视的相关要件。用人单位对求职者的简历进行筛选后，应以求职者的工作能力、工作经历、学历及专业等作为评价是否录用的标准，尽量不以年龄、性别、婚否等条件对求职者进行限制录用。以案例二为例，以此理由回复求职者的情况应坚决杜绝，用人单位完全可以以“不合适”为由拒绝，具体招聘条件由用人单位内部掌握。第四，在面试过程中尽量避免说出就业歧视的言辞。一是面试时尽量避免使用违反反就业歧视规定的语言；二是在与求职者通过社交软件或者邮件等网络工具进行面试和沟通时，避免使用违反反就业歧视规定的用语，以免留下证据。第五，可以聘请律师担任用人单位法律顾问。一是对劳动规章制度、各类表格表单及文件进行起草、修订，或者合法性审查；二是对日常人力资源工作进行合法性指导、答疑；三是对管理人员及人事部门人员进行劳动法相关知识培训。反就业歧视，人人能够平等就业，需要国家、社会、用人单位、劳动者的共同合力。于用人单位而言，只有合法合规经营，充分保障每一个普通劳动者的平等就业权利，方能健康、稳定地发展。内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者单位：深圳华创印刷有限公司

案例背景 2013年1月1日，陈某与某药业公司签订了为期3年的劳动合同。2015年1月1日，其与该药业公司又签订了《代理合同书》，约定药业公司授权陈某作为该药业公司某产品在重庆的总代理商和医院代理商，由陈某统一发货、统一管理，并自主决定该区域内产品推广及销售等相关事宜，代理协议期限至2015年12月31日。2017年1月1日，陈某又与该药业公司签订了《医院代理销售协议》（以下简称《代理协议》）和《OTC销售委托推广协议（商推）》（以下简称《推广协议》）。两份协议均约定“陈某承诺承认并遵守某药业公司相关管理制度”。此外，从2006年10月起，陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳。陈某的银行交易明细显示，2006年11月17日后的一些月份收到摘要为“劳务费”的多笔款项。2012年9月至2015年7月间，陈某每月均获得一笔金额相对固定的“代发工资”。 2017年5月11日，陈某与张某进行工作交接。陈某于2018年提起仲裁，请求裁决药业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资等。在仲裁超时未审结后，陈某诉至法院。一审法院经审理总结案件争议焦点为双方是否存在劳动关系。法院认为，《代理协议》及《推广协议》均约定陈某遵守药业公司的相关管理制度，双方名为代理关系，但实际上并非平等主体关系。陈某在与药业公司签订《代理合同书》《代理协议》及《推广协议》后从事的均是药品代理销售工作，签订上述协议前后的工作模式、工资发放情况没有发生实质性变化，陈某接受药业公司的制度管理。至2017年5月11日，陈某与药业公司交接前，药业公司按月向陈某发放工资且缴纳部分月份社保费，双方存在管理与被管理的关系，劳动关系成立。由于药业公司未举示职工花名册证明陈某的入职时间，结合陈某的社保缴纳情况（虽然陈某的社保在不同时间段由不同企业缴纳，但是其中部分企业和药业公司存在关联性，陈某与其他公司建立劳动关系的证据不足）和银行交易明细，采信陈某主张的其于2006年10月入职的事实，至2016年10月陈某已入职满十年。最终法院判决药业公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起至工作交接日止（2016年10月8日至2017年5月11日），向陈某每月支付二倍的工资。药业公司不服判决，提起上诉。经庭审，二审法院认为药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案例评析 2020年9月，国家药监局发布了《医药代表备案管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）并指出，本办法所称医药代表，指代表药品上市许可持有人在中华人民共和国境内从事药品信息传递、沟通、反馈的专业人员。医药企业往往与医药代表建立劳动关系。此外，医药企业为了推广产品，也会与个人签订代理协议建立代理关系。在司法实践中，代理人员（医药代表）由于某些工作实际，易和医药企业形成事实劳动关系，因此劳动关系和代理关系的区分是医药企业与医药代表之间关系认定的关键，也是难点。近年来，一些医药企业为了降低用工成本，对医药代表的用工模式试图从劳动关系转变为代理关系，但因未处理好劳动合同与代理协议、代理资质等的衔接，这就让劳动关系与代理关系更为“模糊不清”，产生法律纠纷。 代理关系与劳动关系最大的不同在于，代理关系是平等主体之间的关系，而劳动关系具有从属性。在本案中，陈某先后与药业公司签订《代理协议》《推广协议》等一系列协议的情况下，双方是否处于平等主体地位，是本案审查的重点。正如法院判决，陈某与药业公司签订的《代理协议》等虽然名为“代理”，但协议中规定陈某需要遵守药业公司的相关管理制度，陈某与药业公司并非平等主体间的关系。在陈某与药业公司的劳动合同已然到期的情况下，需要审查双方间是否存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可知，事实劳动关系的认定需要满足人身从属性、经济从属性和组织从属性。本案中，除了“陈某承诺遵守药业公司管理制度”的协议约定外，药业公司每月还支付陈某一笔金额相对固定的“代发工资”，并且，陈某的销售代理工作属于药业公司的业务范围，陈某与药业公司之间存在人身从属性、经济从属性和组织从属性。因此，法院最终认定陈某与药业公司之间存在劳动关系。 实际上，类似该药业公司的做法在实践中并不鲜见。医药企业与医药代表签订代理协议而非劳动合同，一方面是为了充分利用各地区医药代表的区域资源，另一方面也是为了减少用工成本，甚至为了规避《劳动法》，避免承担用人单位的相关责任。本案中药业公司在与陈某建立过劳动关系的前提下，仅以签订《代理协议》《推广协议》等方式企图将与陈某之间的劳动关系变为代理关系，本就存在极大风险，更何况其还在《代理协议》中明确“陈某承诺遵守某药业公司管理制度”，这从某种程度上就表明了药业公司与陈某之间存在从属关系。药业公司不但没有规避劳动责任，反而需要支付陈某额外的未签订无固定期限劳动合同双倍工资，可以说是“得不偿失”。那么，医药企业在用工过程中应如何处理与医药代表之间的关系？是建立劳动关系还是委托代理关系？这其中有哪些注意事项？笔者试给出以下建议。用工建议 实际上，医药代表职业作为一种“舶来品”，其管理一度产生了诸多问题。在药品购销过程中，部分医药企业过于强调医药销售业绩，致使“吃回扣”“带金销售”时有发生。2020年12月1日生效的《管理办法》首次从法律法规上对医药代表职业进行了系统规定，明确了药品上市许可持有人的主体责任、医药代表的定义和工作内容、医疗机构的工作职责以及药品上市许可持有人和医药代表的禁止性要求。这对医药代表职业来说是一次规范和“洗牌”。医药企业作为常见的药品上市许可持有人，其对于医药代表的用工模式也应作相应改变。 严格区分医药代表和医药销售人员 医药代表的职业价值应该是向医师传递专业知识、收集产品使用过程中的情况，强调学术推广能力。医药销售人员实际上是“伪医药代表”，医药代表与医药销售人员的混同产生了很多问题。 因此，《管理办法》第十二条第（三）项规定，药品上市许可持有人不得向医药代表分配药品销售任务，不得要求医药代表实施收款和处理购销票据等销售行为；第十三条第（三）项规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为。这就要求医药代表与“医药销售”划清界限，还“学术型医药代表”一片纯净的土壤。在上述规定下，医药企业在用工过程中应严格区分医药代表和医药销售人员，对于医药代表的管理，不能再安排销售任务、分配销售指标、以销售额为标准给付工资报酬。 明确与医药代表的关系 《管理办法》第五条规定：“药品上市许可持有人应当与医药代表签订劳动合同或者授权书，并在国家药品监督管理局指定的备案平台备案医药代表信息。药品上市许可持有人应当按照本办法规定及时做好医药代表备案信息的维护，按要求录入、变更、确认、删除其医药代表信息。”《管理办法》旨在通过建立医药代表备案制度，规范药品学术推广行为，从而纠正医药购销领域的不正之风。药品上市许可持有人与医药代表签订劳动合同或者授权书，不仅可以落实药品上市许可持有人的主体责任、确定医药代表授权范围，还有利于明确其与医药代表间的用工关系。 第一，建立劳动关系利弊分析。如前所述，在《管理办法》出台后，医药代表职业趋于专业化。由于药品具有特殊性，医药代表针对药品往往需要进行深入的研究，医药企业也会为其安排特别的培训。与医药代表建立劳动关系，不仅可以实现对医药代表更好的管理，使用工关系更为稳定，还可以根据培训约定服务期、违约金，签订保密协议、竞业限制协议等，使企业的商业秘密得到更好的保护。尽管建立劳动关系需要付出一定用工成本，但如形成事实劳动关系，违反《劳动法》，将可能如案例中的药业公司一样付出更多成本。在与劳动者建立劳动关系的过程中，医药企业需要严格按照《劳动合同法》的要求，与劳动者签订书面劳动合同。笔者对医药企业与医药代表用工关系进行了案例调研，发现法院在案件审理过程中通常会审查“协议”“工资”“保险”“考勤”等要素。在调研的41个案件中，“工资”的审查频率最高，为97.56%；其次是“保险”，审查频率为85.36%；再次是“考勤”，审查频率为46.34%；最后是“协议”，审查频率为36.58%。因此，医药代表和医药企业间是否有协议并不是确认双方劳动关系的决定因素。工资是否以规律形式发放、是否按规定缴纳社保、是否对员工进行考勤等因素，是判断双方是否存在管理与被管理的隶属关系，进而判断双方是否存在劳动关系的重要因素。例如案例中，虽然陈某与药业公司之间签订了一系列“代理”协议，但法院最后还是根据协议具体内容、工资、保险等认定了双方的劳动关系。 第二，建立委托代理关系利弊分析。委托代理关系是一种契约法律关系，由委托人授权代理人独立实施法律行为，法律效果由委托人承担。医药代表经授权获得委托代理权，《管理办法》规定应签订授权书，既是为了使职业化医药代表具有相应资质，从而改善医药代表鱼龙混杂的现状，也是为了更好确定其与医药企业间的关系。与医药代表建立委托代理关系可以减少用工成本，合作关系更为灵活，也可以充分利用各地区医药代表的区域资源。但需注意，委托代理过程中医药企业不能和医药代表产生隶属关系，医药企业的规章制度不能适用于医药代表，资金往来也不能是规律性的工资形式，否则可能被认定为与医药企业间存在管理与被管理的关系，从而被认定为事实劳动关系。此外，医药企业还应当处理好劳动关系转代理关系的情形，不能仅仅签署解除劳动合同协议或者重新签订代理协议，而对用工形式不做改变。若是仅做表面功夫，签订协议前后医药代表工作没有实质变化，二者间则可能被认定为事实劳动关系。因此，建立委托代理关系需要用人单位的人力资源管理部门妥善处理与医药代表之间的关系，从代理协议的拟定、签订到履行，都需把握好分寸并留存证据。 建议与医药代表建立劳动关系 就《管理办法》所明确定义的医药代表而言，笔者建议医药企业与其建立劳动关系，理由如下。 首先，从用工成本角度看，医药代表不同于医药销售人员，其工作内容重在学术推广，而非成功销售药品，即该职业创造的价值往往不在结果，而在过程。建立劳动关系对药品推广过程、质量进行控制，才能体现医药代表职业价值。其次，从实践角度看，虽然代理关系可以节省用工成本，但易形成事实劳动关系。由此可能产生的未签劳动合同双倍工资、经济补偿金等反而可能使用工成本增加。并且，医药代表与医药企业的关系通常是长期稳定的关系，医药代表的工作内容需要根据医药企业的经营情况而调整，劳动关系相较代理关系更能适应这种灵活调整。最后，从事实劳动关系认定要素角度看，全职医药代表与医药企业间具有人格从属性。人格从属性体现在亲自履行性、专属性和利他性。医药代表具有专业性，其完成的学术推广等核心工作都需要亲自履行，而基于医药行业的激烈竞争，医药代表往往不宜为竞争对手工作，即有专属性。另外，医药代表不从学术推广等工作中直接获利，职业内容具有利他性。全职医药代表与医药企业间具有经济从属性。经济从属性主要体现在“经济来源上的依赖性”和“雇员无须承担经济风险”。医药代表不能承担销售任务、实施销售行为，其工作内容与销售完全划清了界限，不能从销售中获利，也不用承担销售风险，其经济来源依赖于医药企业定期支付的报酬，与医药企业具有经济从属性。全职医药代表与医药企业间具有组织从属性，医药代表的工作包括制定医药产品推广计划和方案、向医务人员传递医药产品相关信息、协助医务人员合理使用本企业医药产品、收集与反馈药品临床使用情况及医院需求信息等。这些工作内容与医药企业宣传、销售药品密不可分，医药代表提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 综上，医药企业可以选择与医药代表建立劳动关系或法律允许的委托代理关系。笔者认为，在《管理办法》推行后，医药企业与医药代表建立劳动关系更具有合理性、可行性。内容来源：《中国卫生人才》作者：王　晓作者单位：四川大学法学院

培训与开发是人力资源管理六大模块之一。为提升员工综合能力，提高用人单位整体经营水平，组织员工进行培训是常用的方法之一。在实务中有部分用人单位在培训期间侵害员工合法权益，笔者用四个案例对此类现象进行分析。员工接受岗前培训期间，用人单位应计发工资 案例背景 2021年6月，狄某、朱某、邱某、莫某四人从某旅游学校大专毕业，同年7月1日入职一家旅行社。根据旅行社规定，狄某等人入职后需先进行为期两周的业务知识培训，培训内容包括员工日常行为规范、考勤管理规定、工资管理规定、劳动纪律等。培训期间不办理入职手续，不签订劳动合同，也不计发工资。培训结束后，由旅行社进行考核，合格者正式录用为旅行社员工，办理入职手续，安排到相应岗位工作，享受员工待遇，不合格者则不予录用。2021年7月15日，旅行社对狄某等四人进行了考核，其中狄某、朱某通过考核，被旅行社录用，工资从7月15日起计发，莫某、邱某则未通过考核，被拒绝录用。莫某、邱某两人与旅行社沟通未果，遂向当地劳动监察部门投诉，主张按旅行社同岗位员工的工资标准支付两人培训期间的工资。 案例评析 旅行社的做法违反了《劳动法》相关规定。员工在接受岗前业务培训期间，双方已经建立了劳动关系，旅行社应按《劳动法》规定支付工资。 首先，自用工之日起，用人单位与员工建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与员工在实现劳动过程中形成的法律关系。用人单位应当在用工之日起一个月内与员工签订书面劳动合同，双方没有签订劳动合同的，并不影响双方事实劳动关系的存在。因为，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其次，员工接受用人单位培训视为提供了劳动，用人单位应依法支付工资。用人单位组织员工培训是为了让员工更好地工作，提高工作效率，提升职业技能，增加绩效产出，是用人单位生产经营活动的重要组成部分。在受训期间，员工接受用人单位的管理，准时报到，认真听课，服从安排，完成学习任务。在这个过程中，员工对用人单位具有强烈的人身依附性。 如前所述，劳动关系是双方在实现劳动的过程中产生的，职业技能培训则是员工劳动过程的组成部分，参加培训是用人单位实现用工的一种形式，只要员工准时准点参加了培训，就视为提供了劳动。本案中，狄某等人所接受的岗前培训是由旅行社安排的，视为提供了劳动，无论最终考核是否通过，旅行社都应当依法支付培训期间的工资。同理，旅行社如果安排狄某等人在休息时间培训，则需要依照《劳动法》第四十四条规定支付加班费。用人单位提供岗前培训，不得收取培训费 案例背景 肖某于2021年6月入职某公司担任空调销售员职务，因肖某之前没有销售空调的经验，公司需对其进行为期一个月的空调销售技能系列培训，采用半工半训的方式进行，即每天上午上理论课，下午在门店由老员工指导销售空调。为防止肖某学会销售技能随即离职，给公司造成损失，经双方“协商一致”，约定肖某向公司交纳培训费5000元。2021年12月，因公司扩大经营规模新开了几家门店，导致资金紧张，连续三个月拖欠员工工资，肖某多次向公司索要工资未果，随后被迫离职并申请劳动仲裁，主张公司支付拖欠的工资及退还培训费等权利，劳动仲裁委支持了肖某诉求，裁决公司支付肖某工资15000余元及退还培训费5000元。 案例评析 毋庸讳言，在现实中确实存在这样的情况，有些员工在接受了用人单位一系列培训后，跳槽到另一家用人单位，原用人单位不但投入的大量培训成本“打了水漂”，更是替竞争对手培养了人才。为防止新员工“学完即走”，保障用人单位利益，有些用人单位想出了预先收取培训费这种办法。这确实能在一定程度上解决用人单位的困扰，因此颇受用人单位青睐。 在实践中，对此也存在两种不同的观点。一种观点认为，员工的权益需要保障，用人单位的利益同样也需要保障，如果一味地禁止用人单位收培训费，必将助长员工“学完即走”现象蔓延，用人单位的利益无法保障，有违公平原则，因此，用人单位向员工收取合理数额的培训费，并承诺在一段时间后退还，应被允许。另一种观点则认为，组织员工进行职业技能培训，是为了员工能够有优秀的绩效产出，更好地为用人单位创造效益，培训员工所投入的成本，属于用人单位正常的运营成本，员工如接受培训后跳槽到其他用人单位，属于用人单位生产经 营的一般风险，用人单位不可将生产经营中的风险转移至员工头上。 笔者赞同第二种观点。《劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法第八十四条第二款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条规定，用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发〔1994〕118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示”的复函》（劳办发〔1994〕256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。由上述法律可知，在招用劳动者时，用人单位不得收取或变相收取各种费用，或者要求劳动者提供担保。 当前，在劳动关系中，用人单位依然占优势地位，有些用人单位则滥用优势地位，想方设法侵害员工权益。法律法规之所以禁止用人单位在招用劳动者时以任何形式向员工收取财物，正是为了约束用人单位滥用优势地位，进而保障员工合法权益。至于如何防止员工“学完即走”，用人单位应在管理上加以完善，提高管理水平，增加福利待遇，而不应以违法侵害员工合法权益为手段。员工岗前培训期间受伤，享有工伤认定权利 案例背景 尹某大学毕业后入职某公司担任助理工程师。根据公司规定，新员工入职后需要进行为期一周的岗前培训，培训期间，公司不为员工购买社会保险。入职第三天早上，尹某从出租屋骑自行车前往公司时与一辆逆行的小轿车相撞，尹某受伤，被送医治疗。公安交警大队出具了交通事故责任认定书，认定轿车车主全责，经双方协商，轿车车主赔偿尹某10000元结案。尹某出院后，向公司提出工伤认定，遭到公司拒绝。公司称，尹某尚在入职前的培训阶段，并未办理入职手续，双方尚未建立劳动关系，尹某还不属于公司员工，公司无需承担尹某的工伤责任。尹某则称，未办入职手续是因为公司不为其办理，并非其个人原因导致未办理，公司已实际用工，劳动关系已建立，公司应当承担工伤责任。双方协商未果，就此发生争议。 案例评析 本案中公司的说法是错误的。用人单位已与尹某建立事实劳动关系，尹某在上下班途中发生非本人主要责任交通事故受到伤害，用人单位应依法承担工伤责任。 首先，用人单位与尹某已建立事实劳动关系。如前所述，只要员工客观上向用人单位提供劳动、受用人单位管理，形成了实际用工，双方劳动关系即建立，尚未为其办理入职手续，并不影响劳动关系的成立。用人单位以尚未办理入职手续为由否认劳动关系的抗辩无效。其次，用人单位应对尹某承担工伤责任。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。 对“上下班途中”的工伤认定，有以下几个要件：一是受伤害者为员工，即与用人单位建立了劳动关系的劳动者，强调主体适格；二是员工受伤害时是在上班或下班途中，即以上下班为目的的合理时间和合理路线内；三是受到交通事故伤害或受到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害；四是非本人主要责任，包括无责任、次要责任和同等责任三种情形，责任比例的划分一般由公安交警部门进行认定。这四个要件组成“上下班途中”工伤认定的整体，同时满足四个要件则应当认定为工伤，否则不能认定为工伤。 本案中，尹某有申请认定工伤的权利，若被认定为工伤，可依法享受相关工伤保险待遇。其一，尹某身份为公司员工，参加岗前培训期间，接受公司管理，视为提供了劳动，即便公司否认了尹某为其员工，并拒绝承担工伤责任，但尹某完全可以通过申请劳动仲裁来确认双方劳动关系，然后再向人社部门申请工伤认定。其二，尹某受伤完全符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于工伤认定的情形，人社部门应认定尹某为工伤。至于公司是否为尹某购买社会保险，并不影响认定为工伤的权利，认定为工伤的，医药费、停工期间工资等费用由公司承担。员工在职培训，用人单位不可随意约定服务期 案例背景 翁某在一家电子厂担任生产组长。为了提高公司整体管理水平，提升市场竞争能力，公司与第三方管理咨询机构合作，聘请该机构专家对公司全体班组长进行为期四天的脱产培训，主要培训内容有领导力、沟通技巧、商务礼仪、即兴演说、行政公文写作等。共有60多名班组长参加了本次培训，公司向该机构支付培训费36000元。培训结束后，公司要求全体受训人员签署一份服务期协议，约定受训人员自受训结束之日两年内不得离职，违者需向公司支付违约金3000元。半年后，翁某因个人原因辞职，公司依上述约定从翁某工资中直接扣除了3000元违约金。翁某认为其不应承担违约金，与公司沟通未果，双方就此发生争议。 案例评析 本案中公司的做法违反法律有关服务期约定的规定。《劳动合同法》第二十二条第一款和第二款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”这是《劳动合同法》关于约定服务期的规定。根据这一规定，用人单位与员工约定服务期的，需同时遵守以下规则，缺一不可。 第一，必须是对员工进行专业技术培训。包括专业知识培训和职业技能培训，但不包括职业培训（普通岗前培训、安全生产培训等）。也就是说，并非用人单位提供的所有培训都可以约定服务期。《劳动法》第六十八条第一款规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”可见，员工有接受职业培训的权利，用人单位对员工进行职业培训的，不得约定服务期。 第二，必须是支出了专项培训费用。一是用人单位必须实际支出了费用；二是支出的费用必须是用于专项培训的；三是这笔费用的数额应该是比较大的。 第三，违约金不得超过培训费用。本案培训用人单位共支付培训费36000元，共有60多人参加了培训，人均培训费用小于600元。即便是服务期约定有效，员工违反约定，所需支付的违约金也是按尚未履行的那部分服务期进行分摊，且上限应小于600元。用人单位约定员工违约需支付3000元，该约定违反法律规定，为无效约定。事实上本案中，翁某所接受的班组长培训并不属于法律所规定的专业技术培训，因此，用人单位不可与翁某等人约定服务期，双方所签订的服务期协议，应属无效。 内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者单位：深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师

案例背景 曹某于2019年3月1日填写应聘登记表（婚姻状况栏为已婚），于当月5日入职南京某公司。曹某于2019年2月22日领取结婚证。2019年5月16日，曹某向公司提交员工请假单，请假事由为回老家结婚，时间为2019年5月27日至6月10日，共计15天。公司人事部未予批准，并在微信中回复曹某“婚假以结婚证的登记时间为准”。2019年5月22日，曹某再次向公司提交员工请假单申请休婚假。公司人事部签字“不批准”，并注明“加入公司前已婚”。虽未获批休假，曹某仍于同年5月29日回老家举办婚礼。2019年5月30日，公司向曹某邮寄返岗通知书，要求曹某于2019年5月31日返回公司报到履行工作职责。曹某于2019年5月31日收到返岗通知书，但未返岗上班。曹某与妻子去日本旅行后，于2019年6月11日返回公司上班。次日，公司向曹某出具解除劳动合同通知书，以曹某于2019年5月29日起无故不来公司上班，未经公司同意至今无故旷工达8天（不含法定节假日及休息日），且未告知公司，决定于2019年6月12日正式与曹某解除劳动关系。 曹某不认可公司做法，向公司主张违法解除劳动合同赔偿金，此案经历劳动仲裁、一审、二审。庭审中，曹某称，在入职时自己已登记结婚，并且按诚信的原则在入职的相应文件上据实填写了婚姻状况。自己应当有依法享受婚假的权利。公司辩称，婚假是在职工作期间结婚而享受的正常发放工资待遇的休假；适用的对象是在本公司工作期间领证结婚的员工；婚假如要突破适用于在本公司工作期间领证结婚的员工范围，则需要有法律、法规的明确授权，否则婚假不能成为强加于用人单位的义务。法院认定，依据《劳动法》《江苏省人口与计划生育条例》《南京市人口与计划生育规定》，依法办理结婚登记的夫妻，可享受婚假。我国《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同和国家法律的规定，全面履行各自的义务。结合本案事实，认定曹某在公司享有休婚假权利，并无不当。曹某于2019年2月22日领取结婚证，同年3月5日入职公司，客观上不可能休满15天婚假的。同时，曹某在入职时并未隐瞒其已婚的婚姻状况。因此，公司在曹某提交的请假单上以加入公司前已婚为由，对曹某的婚假申请不予批准，无事实和法律依据，属于拒不履行法律法规规定的用人单位应当承担的义务的行为。该行为侵犯了曹某休婚假的法定权利。基于以上事实，曹某根据其领取结婚证后确定的婚期和行程而未到岗上班，并非无故旷工。公司未能提交证据证明其拒绝曹某的婚假申请有正当理由，亦未能证明曹某严重违反了公司规章制度，因此公司解除与曹某的劳动合同属于违法行为，曹某主张违法解除劳动合同赔偿金理应得到支持。 案例评析婚假的享受主体 婚假是指劳动者本人因结婚依法享受的假期，是法律法规规定给予的福利，是特殊的假期，是给予当事人处理即期事务的假期，此假期有明确的用途指向。《婚姻法》规定，法定结婚年龄为男满22周岁、女满20周岁。对于依法缔结婚姻的劳动者，可依据结婚证按照公司程序申请休婚假。案例中，曹某依法获取结婚证显然是婚假的享受主体，有权向公司申请婚假。再婚劳动者应当享受婚假。公民享有婚姻自由权。在婚假问题上，法律并没有对初婚、再婚作出不同的规定。每位公民都有结婚的权利，结婚就有享受婚假的权利。《关于对再婚职工婚假问题的复函》（劳社厅函〔2000〕84号）明确，再婚者与初婚者的法律地位相同，用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定，给予同初婚职工一样的婚假待遇。在试用期内的劳动者，因为已经与用人单位建立劳动关系，所以也应当符合享受婚假的条件。 婚假的天数 我国婚丧假规定最早见于1959年印发的《对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》（〔59〕中劳薪字第67号），其中规定：“为了照顾我国旧有习惯，不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的，工资照发；超过三个工作日以上的其超过的天数，不发给工资。”1980年印发的《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》（〔80〕劳总薪字29号）进一步规定：“职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予1至3天的婚丧假；职工结婚时双方不在一地工作的，职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，都可以根据路程远近，另给予路程假；在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。”1994年颁布的《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”当前，对于符合法律规定结婚的劳动者，享受婚假的具体天数根据所在省份不尽相同。各地在国家规定的3天婚假基础上增加了婚假天数，增加的婚假一般应当与国家规定的3天假期合并连续使用。如《上海市人口与计划生育条例》规定：“符合法律规定结婚的公民，除享受国家规定的婚假外，增加婚假七天。”即上海市劳动者只要合法登记结婚，就可享受婚假10天。《上海市计划生育奖励与补助若干规定》第二条指出，增加的婚假、生育假、配偶陪产假遇法定节假日顺延。也就是说，国家规定的3天婚假是包括休息日和法定节假日的，而上海增加的7天婚假是包括休息日但不包括法定节假日的。《南京市人口与计划生育规定》第十七条明确，对依法办理结婚登记的夫妻，可享受婚假十五天（含法定婚假三天）。本案例中，曹某应享受婚假的天数应当根据该规定依法享受。 婚假期间工资的支付 《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十一条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。因此，劳动者在婚假期间，用人单位应当依法支付工资，不能以劳动者休婚假为由扣减其工资。本案例中，曹某不但有享受婚假的权利，还有权利在婚假期间享受正常工资待遇。关于婚假期间工资计算，各地亦有相应规定。比如，《上海市企业工资支付办法》第九条规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖和上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。同时，劳动者休婚假不影响休年假，劳动者依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假。 申请休婚假的时间要求 目前暂无法律法规对劳动者申请休婚假的时效进行规定，这也是本案例中曹某与公司发生争议的焦点所在。从原则上来讲，申请休婚假应该以登记时间为准，但用人单位可通过民主程序制定相应的假期管理制度，管理制度的内容应当具有合理性。毕竟婚假天数不是很多，而且结婚也是人生的重要事项，特别是对于一些特殊情形应给予合理关怀（如劳动者在入职时已进行结婚登记但未享受婚假情形）。建议劳动者在进行结婚登记后，及时向用人单位了解申请休婚假的具体办法。如用人单位的休假制度可以规定：“婚假原则上应在领取结婚证当日起一年内有效（超过期限视为自动放弃）并应一次性连续使用，但有特殊情况经人力资源部门核准的除外。劳动者证明在本公司任职前三个月内领取结婚证但未享受婚假的，也可以在任职后半年内申请婚假。”这样的规定，既体现了用人单位对休假制度的管理权，又表达了用人单位对劳动者的人文关怀。对于劳动者按照程序以及提供相应材料后申请休婚假，用人单位应予以审批。在用人单位不能拒绝劳动者申请休婚假的前提下，可以结合工作实际与劳动者协商具体的休假期限。当前，对于婚假的天数各地规定不尽相同，且婚假申请的时效性等规定在制度层面也是空白。笔者建议相关部门出台较明确的规定。一是明确婚假适用主体范围。按照公平的法律原则，明确各类用人单位都应平等履行相应义务。二是明确婚假天数和时效性标准。对婚假的天数统一予以调整，并统筹考虑用人单位的生产经营成本。 内容来源：《中国卫生人才》作者：陈　艳作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院

在公立医院人力资源中，存在聘用制员工、劳动合同制员工，还有一些岗位的劳动者，包括保安、护工、保洁人员等，往往是通过外包或者劳务派遣方式工作的。有部分人员更加特殊，没有和任何相关机构签订正式的书面劳动合同，但也在医院工作。这部分人员和医院究竟建立的是何种劳动关系？由于没有明确，在产生纠纷时可能会给劳动者和医院带来很大的法律风险。笔者就相关案例对上述用工情况进行分析，供医院人力资源管理者和相关劳动者参考。案例背景史某自2015年7月14日到某市中医院预防保健门诊药浴池从事按摩工作，双方约定工资由基础工资、餐补和绩效工资等组成。在工作期间，医院为史某发放了工作服和工牌，但未与史某签订劳动合同，亦未给其缴纳社会保险。2019年10月10日，医院通知史某不用再去上班。为此，史某找到医院人事科，人事科告知其不能再回到工作岗位，未对解除劳动关系和进行经济补偿事宜作出合理说明。史某随即到该市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会认为史某与医院不存在劳动关系，对原告的诉求不予支持。史某认为，劳动人事争议仲裁委员会对事实认定不清，程序违法，故诉至法院，要求确认劳动关系，并由医院给予其补发应发工资、经济补偿金、社会保险损失等。医院辩称，不同意史某的诉讼请求，医院与原告不存在劳动关系，是劳务关系。史某不是医院招录的员工，是听他人介绍后到该院工作的，其在医院药浴池的按摩工作性质和其以前在其他按摩机构所从事的按摩工作性质一样，是绩效工资，以按摩小票作为获得工资的依据，基础工资为500元。医院属于差额拨款事业单位，没有擅自招录具有劳动关系人员的资格。同时，医院对史某要求补发工资和补偿金等请求予以回绝。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下。原告自2015年7月14日到被告预防保健门诊药浴池从事按摩工作，双方约定工资由基础工资500元、餐补60元和绩效工资共同组成，原告每月工资不固定。双方在庭审中均认可原告月平均工资为2906元，双方未签订书面劳动合同。2019年7月10日，被告负责管理药浴池的主任通知原告，门诊因装修于当日开始暂停营业3个月。2019年10月10日，该主任在药浴池微信群中通知药浴池不再开放，原告不能再在被告处工作。原告在工作期间，被告为原告发放了印有“中医院药浴”的工作服和“某市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌。上述事实，有照片、工资袋、工资表、微信截图、仲裁裁决书及当事人陈述笔录在卷为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应该签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。本案中，原告自2015年7月14日至2019年10月10日期间一直在被告处从事按摩工作，受其管理由其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但依法存在事实劳动关系。2019年10月10日，被告通知原告不用再去被告处上班，在此之前的2019年7、8、9月3个月未给原告发放工资，共计8718元（2906元/月×3个月），应予补发。被告作为用人单位，向劳动者提出解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金，每满1年支付1个月工资，被告应向原告支付经济补偿金11624元（2906元/月×4个月）。关于原告主张的社会保险待遇问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者因无法享受社会保险待遇可要求用人单位赔偿损失，但劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。而原告未提供证据证明社会保险机构已不能为其补办手续，且社会保险损失数额现无法确定，为待定损失，故原告的该项请求，不予支持，待原告的社会保险损失确定后，可另行主张权利。据此，依照《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等法律规定判决如下：原告史某与被告医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系；被告于本判决生效后十日内给付原告2019年7、8、9月的工资8718元；被告于本判决生效后十日内给付原告经济赔偿金11624元。 医院不服判决，提起上诉。二审法院经审理认为，原审认定医院与史某成立事实劳动关系并无不当。再审申请人提出双方是劳务关系，不是劳动关系的主张不能成立，本院不予支持，驳回其再审申请。案例评析劳务关系与劳动关系的联系与区别在案例背景中，医院申请再审理由是医院与搓澡师、按摩师、足疗师之间的用工形式是劳务关系。实际上，医院对劳务关系的认识存在错误。很多理论研究系统阐述了劳动关系与劳务关系的区别，例如，主体的范围不同、主体地位不同、客体不同、主体的待遇不同、劳动保障程度不同、用人单位的义务不同、国家干预程度不同、法律适用不同、诉讼时效不同，等等。然而，这些不同点只是典型的劳务关系与劳动关系的差别，却在司法实践中可能“失效”。比如，如果是劳动者向用人单位提供劳务，那么建立的是劳务关系还是劳动关系，则很难区分。如果从劳务关系认定为劳动关系，则可以产生差别巨大的法律后果。因为劳动关系对劳动者的保障非常周全，从而对用人单位规定的义务则非常“严苛”。笔者认为，劳动关系与劳务关系的差别主要体现在《劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”也就是，劳动关系的一方是用人单位，另一方是劳动者。在司法实践中，只要主体符合该条件，再加上隶属性特征的判断，则裁判机构为了更好地保护劳动者，大概率会认定双方为劳动关系。2021年1月1日起施行的《民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系”的表述也可以说明，劳务关系形成于个人之间，这就是其与劳动关系的显著差别。因此，本案中医院以劳务关系来抗辩，是不妥的。医院和史某之间的关系符合劳动关系的主体特征，一方是适格的用人单位，一方是适格的劳动者，所以法院最后裁定驳回其再审申请。劳动关系的判定规则劳动关系，是指用人单位与劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。根据主流用工形态，我们日常所说的劳动关系是标准劳动关系（全日制），另有非标准劳动关系包括劳务派遣和非全日制用工，属于非主流、辅助性的用工形式。当前，确认事实劳动关系所援引的法律依据系2005年劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这个规定主要阐述了劳动关系最大的特征在于隶属性，包括经济从属性、人格从属性、组织从属性。经济从属性主要指劳动者依靠该劳动报酬作为自己的主要生活来源，有最低工资方面的约定。人格从属性主要指劳动者服从用人单位的管理和安排，受用人单位的考核和支配。组织从属性主要指用人单位根据业务范围和生产经营需要，提供生产资料、劳动场所和劳动条件。在案例背景中，医院要抗辩劳动关系，唯一的途径是解决隶属性问题，从经济从属性、人格从属性、组织从属性方面去调整和改变双方的权利和义务，例如建立承揽合同关系，不考核过程，只考核结果等。而从隶属性角度分析既定事实，医院的抗辩注定了败诉的结局。承揽关系的判定规则根据《民法典》第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第七百七十二条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。区分劳动关系与承揽关系，主要有以下标准。一是主体：承揽关系中的承揽人既可以是自然人，也可以是组织体（如劳务外包）；在劳动关系中，受雇一方一定是自然人。二是从属性：承揽关系中的定作人只考核结果；劳动关系强调劳动者服从管理和隶属性，这是过程的管理。三是报酬支付规则：在承揽关系中，承揽人一般按照工作进度和工作成果领取报酬；在劳动关系中，劳动者报酬一般具有周期性，每月至少支付一次，正常情况下提供劳动即可获得报酬，并不必然与工作成果相关。四是生产资料的提供：承揽关系中用于工作的生产资料，例如工具和设备，一般由承揽人自备，劳动关系中则由用人单位提供生产资料。五是继续性标准：承揽关系一般是一事一议的，即合作要一单一单地进行；劳动合同则属于继续性合同，劳动关系履行往往呈现长期性、稳定性特征。六是替代性标准：承揽关系中承揽人在没有特殊约定的情况下可以将承揽事项交由第三人完成，但在劳动关系中工作需要由劳动者亲自完成。非全日制用工针对部分临时性的岗位，实践中还存在建立非标准劳动关系的用工模式，即《劳动合同法》第五章第三节规定的非全日制用工模式。《劳动合同法》颁布实施后，不再将用人单位与劳动者的劳动关系以临时工、正式工进行划分，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同，以此来明确双方的劳动权利和义务。非全日制用工在工作时间、劳动合同形式、试用期、经济补偿金、社会保险、工资支付周期方面与全日制劳动关系存在很大差别，用工成本也显著低于全日制劳动关系，所以不少用人单位在符合条件时会选择建立非全日制用工这种用工模式。但是，要符合每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日等规定。 内容来源：《中国卫生人才》作者：胡建树作者单位：重庆森众律师事务所

2021年5月18日，上海市统计局发布《上海市第七次全国人口普查主要数据公报 》，数据显示以2020年11月1日零时为标准点，上海全市常住人口为 24870895人，外省市来沪常住人口为10479652人，占比42.1%。由此推算，在上海，每10人就有4人没有上海户口。而户口，对应的是“房票”“车票”、子女教育、退休养老等个人及家庭重大利益。一线城市及一些省会城市也存在上述类似情况。拥有这些城市的户口将极大提高生活便利程度，因此，一份能解决户口的工作成为众多优质人才的首选。户口的取得方式一般有应届生落户、人才引进落户、考取公务员落户、入职具有户口指标的单位落户、投靠落户等多种方式，其中的多种落户方式均需通过用人单位申请或者利用用人单位的户口指标，这就使得这些用人单位天然受到优质人才的青睐。然而其中部分用人单位薪酬水平相对较低，这也产生了一些优质人才以落户为目的的入职行为。一旦入职并落户成功，他们会继续追求高收入，短时间内离职。该行为不仅损害用人单位利益，还会产生离职纠纷。实务中，用人单位为了防止员工落户后随即离职，一般会与员工签订服务期协议并约定违约金。这一方面可以起到一些约束员工的作用，另一方面也可以挽回部分人才招聘、培养成本以及户口指标的损失。本文对员工不履行服务期约定给用人单位造成的困境进行探讨并尝试提出解决建议。员工落户后随即离职，用人单位遭受的困境内部管理上的困境不管是校园招聘还是社会招聘，在招聘信息发布、招聘活动举办、简历搜集和筛选、笔试和多轮面试、入职培训、办理户口等环节，用人单位都会花费巨大人力、时间和资金成本。其中户口指标在北京、上海等城市更是无形的稀缺资源，含金量无法用简单的金钱价值去衡量，往往是用人单位吸引骨干、高端人才的重要资源。员工落户即离职的行为使得该项成本和各种费用的支出目的无法实现。有些用人单位实行编制制度，所招聘的人员一旦离职，编制就被收回或冻结，造成了用人单位无法另行招录同岗位员工的损失。对于用人单位来说，户口指标是有限的，满足落户条件的员工可能会有多个，落户后即离职给用人单位造成的损失和影响不言而喻。该离职行为势必损坏用人单位威信、破坏用人单位内部管理公平性，更有甚者，可能造成其他员工的有意无意效仿，使得落户政策作为一项有巨大激励效果的优势政策失去激励目的，反而造成人才流失率增大，进而影响用人单位未来发展，甚而形成恶性循环。后入职人员不能落户的困境《2021年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍办法》中申请条件部分规定：用人单位 2020 年度与所录用并办理落户的非上海生源应届毕业生全部解除劳动（聘用）关系的，该单位 2021 年提出的落户申请将不予核准。显然，除了落户名额有限外，用人单位的落户申请核准亦受政策影响，发生员工落户即离职的行为，或将造成用人单位被认定存在骗取落户资格的情形，进而影响到后续员工落户，给用人单位造成失去落户资格的不良影响。人才是用人单位进步的不竭动力，是核心竞争力，可落户的员工一般是优秀的骨干员工，如用人单位进入落户“黑名单”，将很难再吸引优秀人才。法律规定上的困境如前所述，用人单位为了防止员工骗取户口一般会选择与落户员工签署服务期协议，约定一定期限的服务期，同时约定员工违反服务期的支付一定数额的违约金。然而，司法实务对于“落户服务期”及“违约金”约定的有效性本身尚有较大争议。《劳动合同法》第二十二条第一款规定 ：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”故而有些法院认为落户并非培训，约定服务期没有依据。同时，该法第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故而，部分法院亦不认可落户违约金的约定。因此，用人单位通过服务期协议主张违约金往往存在较大障碍。笔者认为，《劳动合同法》作出禁止性表述的仅为禁止约定更多类型的违约金，并未禁止约定其他类型的服务期。即便《劳动合同法》属于社会法范畴，管制较多，但法条未明文禁止的情形，不应对其进行扩大化解释。在实践中，基于诚实信用原则，也存在因给予配车、福利分房或低价购房等情形而约定服务期的情况。因此，部分法院对因落户约定的服务期给予支持。员工落户后即离职，用人单位如何应对？虽然司法实务一般不支持违反落户服务期的违约金，但员工提前离职的行为确实违反诚实信用原则，不可避免地给用人单位的管理带来了不良影响。故而，用人单位主张赔偿损失的，判决中有予以支持的案例。对于损害赔偿的金额，员工提前离职给用人单位造成的经济损失一般难以举证，笔者建议联合采取以下几种措施，以获得司法的支持。建立落户管理制度用人单位应当在制度层面加以重视，制定关于落户管理方面的制度，以制度的形式定义各种落户方式的内涵和外延，对员工落户具备的条件、落户人才排序、落户人才失格、落户申请程序、不同类型落户对应的不同服务期、不同类型落户离职对应不同的损失赔偿等作出规定，进而减少落户员工离职造成的影响和损失。明确落户申请流程对于满足落户条件拟落户的员工，在办理落户手续前，可以要求员工书面提出申请，在申请书中明确：办理落户并非劳动合同关系中用人单位的法定义务，户口具有非常大的潜在或现实利益，员工知晓用人单位办理落户会产生相应成本，将使用用人单位的落户名额，如在短期内离职将对用人单位其他人员落户产生不利影响；为此，员工承诺在落户后遵循诚实信用原则，在本单位工作一定年限，如果违反则自愿赔偿用人单位一定金额的损失。这样以申请书的形式明确员工对于落户利益的知晓、对于落户政策的理解、对于服务期的承诺等，更加便于员工违反服务期约定后，用人单位进行追责。制作并签署协议对于申请办理落户手续的员工，基于其申请，用人单位可制作相关服务期协议，通过协议的形式明确服务期及违约责任。如上所述，违约金可能不会获得裁判支持，但即便如此，笔者还是建议在协议中约定违约金的金额，同时约定损害赔偿的计算方式，如损害赔偿无法计算的，则应该就金额如何确定加以明确。为避免员工在诉讼中主张用人单位利用其优势地位逼迫员工签署霸王条款，笔者建议可就相关重要条款，通过加粗、标红等方式尽到提示和说明义务。在司法实务中，“北京、上海等城市的户口具有重要价值，属于稀缺资源”，这一观点存在共识。服务期协议只要无法证明存在重大瑕疵，可以认定为有效，包括损害赔偿金额的约定效力。当然，如果该金额约定过高，法院可能会适当作出调整。完善追责机制为加强内部管理、增强员工对规章制度的认知，用人单位应当对于违反规章制度的行为严肃处理，对员工落户即离职行为亦应当如此。对于每一位违约离职的员工，用人单位都应当立即启动诉讼流程，严格按照约定要求离职员工赔偿损失，并将追究员工责任的过程及结果在单位内部通报，如此方能对其他员工形成约束，更有利于内部管理。此外，笔者认为，还可以通过“谁确定用人谁负责”的方式进行管理方面的追责，加强选人用人的审慎态度。员工入职初期，往往对于其主管领导有某种程度上的忌惮，从沟通的角度来说，在出现极端情况时，主管领导也比其他人容易与之沟通。因此，从实操层面来说，可以确定其主管领导或者部门负责人为相关责任人。如出现落户即离职的情况，同时追究相关责任人的责任。综上，为尽可能避免员工因户口入职，又因落户后随即离职给用人单位造成的伤害，用人单位应当建立健全规章制度，制定相应落户申请流程，完善相关协议，严格执行追责机制，以法律为武器，维护自身合法权益。内容来源：《中国卫生人才》作者：刘小根 葛景霞作者单位：隆安（上海）律师事务所

社会保险管理法律风险类型违法参保的法律风险违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说，违法参保既包括不参加社会保险，也包括用人单位给劳动者办理了参保手续，但却不按照法律规定缴纳社会保险费用。其原因既有用人单位对法律理解存在的误区，也有为降低用工成本而故意为之。第一，不为劳动者办理社保手续。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者就应该享受社会保险待遇，但是有些用人单位出于降低用工成本考虑而不为劳动者办理参保手续。在实践中，用人单位为了避免承担责任，往往和劳动者达成劳动者同意不缴纳社会保险的协议，或者由劳动者出具同意不缴纳社会保险的声明。还有的用人单位将应该缴纳的社会保险费用以工资、补助的形式发放给劳动者。第二，设定为劳动者办理社会保险的前提条件。有些用人单位在为劳动者办理社会保险手续时设立重重的前置条件。如有用人单位规定劳动者试用期期间不参加社会保险；有的用人单位要求劳动者必须办理档案关系的转移手续，档案关系不转到用人单位不予办理参保手续；还有的用人单位规定社会保险的办理必须由劳动者提出申请，否则不予办理。第三，降低社会保险的缴纳比例或者少缴、欠缴社会保险费用。这种也是当前劳动者参保的常见现象。尽管用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但是在社会保险基数上不按照劳动者的实际工资水平申报，以当地的最低工资标准或者以远远低于劳动者的工资标准进行申报，以达到降低用工成本的目的。还有的用人单位经常拖欠社会保险费用，致使劳动者在遭受社会保险范围内的损失而要求享受社会保险待遇时被有关部门拒绝。社会保险损失赔偿法律风险由于用人单位存在上述社会保险管理违法行为，一旦劳动者发生疾病、工伤、失业、生育或者退休等情况，劳动者无法享受社会保险待遇，用人单位必须承担未依法缴纳社会保险而给劳动者造成损失的法律责任，并因此作出相应赔偿。特殊劳动关系的社会保险缴纳法律风险目前，我国除了标准的劳动关系之外，还存在一些特殊的劳动关系，如双重劳动关系、冒名入职、退休返聘用工（超龄劳动用工）等。对于这些类型的劳动关系，用人单位或者不予缴纳社会保险，或者无法为劳动者缴纳社会保险（如很多地方规定劳动者超过法定退休年龄，社保缴纳系统自动关闭）。同时，还有用人单位审核不严、劳动者冒名入职的情况，一旦发生工伤事故，用人单位面临赔偿风险。在工伤认定中，相关部门往往要求劳动者首先要确认与用人单位存在劳动关系，然后再对工伤认定问题进行处理（劳动者冒名入职，劳动关系的确认存在变数）。再者，此种情况即使确认劳动关系并认定了工伤，也不必然会由工伤保险基金承担赔付责任（参加工伤保险的人员非冒名入职者），工伤保险基金是否承担赔付责任还要由相关部门作出工伤赔付决定。此类劳动争议在很多地方被相关部门做出了不予赔付的决定，最终工伤赔偿责任可能由用人单位承担。骗保的法律风险在劳动者出现意外而又不能享受社会保险待遇的情况下，用人单位在劳动者的要求下可能会伪造一些虚假的证明材料，骗取社会保险金。也就是劳动者不符合享受社会保险待遇的条件，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。例如，虚构劳动关系或者提供虚假证明材料，骗取社会保险参保资格的；隐瞒、编造病史，伪造、变造、非法更改个人身份证明及档案材料以及其他虚构社会保险待遇条件，骗取社会保险待遇资格的；享受社会保险待遇条件发生变更或者丧失享受社会保险待遇资格，未如实告知社会保险经办机构，继续享受社会保险待遇的；伪造或者冒用他人社会保险证件或者支付凭证的；虚列、虚报、虚增社会保险服务项目和金额，骗取社会保险基金支出的；虚构劳动关系或者提供虚假证明材料或者鉴定意见，为他人骗取社会保险参保资格或者享受社会保险待遇资格提供帮助的；骗取社会保险基金的其他行为。实践中，用人单位对此问题的严重性认识不足，往往单独或者配合劳动者办理虚假证明文件和手续，骗取社会保险待遇，致使用人单位承担了较大的法律风险。 违反社会保险相关法律责任分析民事责任一是民事赔偿责任。用人单位未缴纳或者未依法缴纳社会保险的情况下，如果因此给劳动者造成损失，用人单位应该予以赔偿。如《社会保险法》第四十一条规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。因此，当用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险，或者欠缴的社会保险已无法补办、补缴，或者用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生，劳动者可以据此向法院提起诉讼，要求用人单位承担损失赔偿责任。劳动者的损失包括：不能补办、补缴养老保险导致劳动者无法享受养老金待遇的赔偿；不能补办医疗保险导致劳动者无法享受门诊、住院医疗保险待遇的赔偿；不能补办失业保险、生育保险、工伤保险导致劳动者无法享受相关待遇的赔偿等。二是支付经济补偿金的责任。根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；同时第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，一旦用人单位未依法缴纳社会保险（包括不缴、少缴、欠缴等），劳动者即可以行使即时辞职权，同时还可以要求用人单位支付经济补偿金。行政责任在用人单位存在上述社会保险管理违法行为的情况下，除了要承担民事责任，还可能承担行政责任，无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》《社会保险法》以及《社会保险费征缴暂行条例》等都有明确规定。用人单位不但要承担补缴的责任，还要承担缴纳滞纳金、罚款等行政责任。如《社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。刑事责任《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此上述行为最高可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这意味着，骗取社会保险金行为正式“入罪”，司法机关可以据此追究违法者的刑事责任。故用人单位绝不能存在侥幸心理，伙同劳动者一起骗取社会保险金。 社会保险管理法律风险控制树立风险意识，杜绝侥幸心理 用人单位始终要有风险意识，清楚知晓其违法违规行为所带来的法律风险。如未依法为劳动者办理社会保险，一旦给劳动者造成损失，劳动者可以向相关部门进行投诉，用人单位不仅要承担行政法律责任，同时还要对劳动者的损失进行赔偿，劳动者还可以以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，从而影响到用人单位劳动关系的管理。同时，用人单位不要有侥幸心理，认为劳动者大概率不会发生工伤事故，因此不为劳动者参加工伤保险。风险无处不在、无时不在。劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、过劳死等情况都可能被认定为工伤。在工伤认定中，对劳动者实行无过错责任原则（工伤认定中，不因为劳动者存在违规操作等客观过错而不予认定），同时近年来工伤认定的范围有扩大趋势，有时候工伤赔偿数额惊人，因此这种侥幸心理可能会给用人单位带来巨大损失。还有的用人单位只缴纳部分险种，而缺少其它险种，或者不按规定的工资基数缴纳社会保险，或者欠缴社会保险。这些行为的风险同样非常大，用人单位有可能因此承担民事赔偿责任、支付经济补偿以及承担补缴、罚款、缴纳滞纳金等行政责任。另外，在一定情况下，用人单位伪造材料、协助劳动者骗取社会保险待遇或者社会保险金将面临承担刑事责任的风险。因此用人单位一定要按章办事，清楚其法律责任，不能滥用同情心，伙同劳动者伪造材料骗取社会保险待遇或者社会保险金。固定证据，明确责任由于劳动者客观情况存在无法缴纳社会保险的情况，用人单位要及时把未能缴纳社会保险的证据固定下来，以明确双方的法律责任。如劳动者已经在其他单位参加了社会保险，致使用人单位无法重复办理参保手续，或者劳动者拒不配合用人单位办理社会保险关系的转移手续等，用人单位一定要将无法办理参保手续或者缴纳社会保险费手续的证据予以固定，并取得相关部门出具的证明或者让劳动者签字确认，特别是要求劳动者限期办理社会保险关系的转移手续或者提供相关资料办理参保手续的通知要采取书面形式，并要劳动者签字认可，同时告知劳动者不按期提供相关材料及不及时办理社会保险转移手续的法律后果等。对于劳动者和用人单位协议不参加社会保险，或者劳动者要求用人单位不办理参保手续，而将社会保险费用以工资形式按期发放给劳动者的情况，由于参加养老保险、医疗保险和失业保险不仅仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定义务，双方的协议因为违反了法律禁止性规定而无效，用人单位并不能因此而免除其义务。如果此时用人单位将劳动者要求用人单位不办理社会保险的证据固定，一旦两者之间发生劳动争议，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿，用人单位可以以此为由进行抗辩。在司法实践中，有些地方的判决已经确认此时尽管劳动者可以以此为由解除劳动合同，但却无法获得经济补偿。大部分地区司法判决仍是不管劳动者是否同意或者要求不参加社会保险，只要用人单位未依法为劳动者参加社会保险，劳动者就可以以此为由解除劳动合同，并要求经济补偿。掌握及运用地方政策，灵活参保由于我国地域广大，各个地方情况有差异，表现在劳动关系领域中各个地方的规定或者司法判决，以及裁判口径等不尽一致，用人单位要详细了解当地的相关规定及司法判决，从而最大限度避免法律风险。例如，杭州规定在工伤保险的空窗期，即用人单位已经向工伤保险经办机构申请办理工伤保险，但是工伤保险尚未生效的情况下劳动者发生了工伤事故，只要工伤保险经办机构对劳动者参保信息已经审核通过，用人单位即可持工伤保险审核通过的回执，要求工伤保险基金给劳动者支付工伤待遇。但是在很多地区规定了只有在工伤保险生效的情况下，工伤保险基金才予以赔付。同时，用人单位为了降低社保成本也可以采取灵活用工的方式予以解决，如招用退休返聘人员、兼职人员、非全日制用工等方式。对于退休返聘人员不存在缴纳社会保险的负担；对兼职人员可以只缴纳工伤保险，而对养老、医疗、失业保险可以不予缴纳；非全日制用工也可以只缴纳工伤保险而不缴纳其他类型的保险，通过这种灵活用工的方式降低用工成本。借助商业保险及时止损对于特殊劳动关系或者劳务关系，由于劳动者客观情况无法办理参保手续或者缴纳社会保险费，用人单位为了规避用工风险，可以适当借助商业保险规避法律风险。例如，可以为劳动者购买商业意外险、雇主责任险等。商业意外险的受益人是劳动者，而不是用人单位，在劳动者发生意外伤害的时候可以让劳动者获得更多的赔偿，以弥补劳动者所受到的损失或者伤害。但是在劳动者享受了意外伤害险的赔偿后，用人单位的赔偿责任并不能因此而免除，一旦劳动者要求用人单位赔偿损失，用人单位仍然应承担相应的赔偿责任。而避免该种法律风险有效的办法是用人单位购买雇主责任险。雇主责任险的受益人是用人单位。在劳动者发生事故伤害的时候，用人单位可以要求保险公司给予用人单位相应的赔付，从而弥补用人单位赔付给劳动者的损失。另外，即使用人单位为劳动者办理了工伤保险，有些赔偿项目仍由用人单位承担，如工伤治疗期间的工资福利待遇、一次性就业补助金、五级和六级伤残情况下用人单位无法安排劳动者岗位的津贴等，如果用人单位为劳动者购买了雇主责任险，该类费用在支付给劳动者后可以要求保险公司对用人单位的损失予以赔付。综上所述，用人单位出于降低用工成本的考虑，在社会保险的办理、缴纳和劳动者享受社会保险等过程中可能会做出一些违法或者违规行为，这些行为会给用人单位带来一定的法律风险，并造成不可估量的损失。因此，用人单位对此类风险要有足够的认识，并采取合法合规的做法，以控制相应的法律风险，避免劳动争议的产生，维护劳动关系的和谐和稳定。 【基金项目】2021年度河南省高等学校人文社会科学课题“河南省构建劳资纠纷人民调解机制问题研究”（2021-ZZJH-487）；2021年度河南省科技厅软科学课题“法治河南建设中和谐劳动关系构建问题研究”（212400410265）内容来源：《中国卫生人才》作者：郭 杰作者单位：郑州西亚斯学院