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  • 《劳动法》中的劳动关系是指企业、个体经济组织等与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。随着社会经济发展,新型用工模式的出现对劳动关系的确认提出了难度和挑战,因此,在现行制度框架下有必要对劳动关系的确认因素进行梳理和分析。关键因素之双方合意劳动合同与一般的合同相比必须符合更多的国家强制性规定,实际上是双方当事人合意的体现。劳动关系也是双方当事人就劳动与报酬的交换合意,是劳动用工领域中自治原则的体现。合意在《劳动法》中虽然无法如其在民法中一般贯彻至各个方面,但是在劳动关系的建立、变更、消灭过程中依然发挥着重要作用,是劳动关系主观内在的精髓。劳动关系成立前,劳动者与用人单位是平等的主体,应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及针对建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意。双方是否存在建立劳动关系合意是判断双方劳动关系存在与否的关键因素。当然,双方合意是建立劳动关系的必要非充分条件,如果没有缔结劳动关系的合意这一前提,就没有劳动关系存在的现实,而达成合意并不必然建立劳动关系。劳动关系的建立,离不开劳动关系主体之间的合意,如果用工关系的初衷并不是要建立长期、稳定的劳动关系,只是一次性、临时的雇工,就不具有认定劳动关系的基础。比如,上海某建筑装潢有限公司于2008年1月9日工商登记成立,主要从事室内装修以及装潢工作。2018年6月5日,由于需要赶工期,将某一商场的木地板铺设完工,于是公司工程负责人临时叫来曹某等5人完成铺设工作,仅需一天,完成铺设任务量即可,每人支付600元作为劳动报酬。曹某完工回家路上,发生交通事故,造成小腿骨折。曹某要求公司对其进行工伤申报,公司表示双方不存在劳动关系,不同意为其进行工伤申报。本案中的曹某仅提供一次的劳动事实,且公司及时支付了一天的劳动报酬,再无用工需求,这与劳动关系相对稳定、双方通常明确约定期限、工资按自然月或其他固定周期发放、各劳动者工资数额由用人单位核定的情况明显有异,双方并无建立劳动关系的合意,故双方不存在劳动关系。核心因素之实际用工劳动关系的核心内容是劳动者付出劳动,用人单位支付对价并对劳动者进行支配和管理。可见,判断劳动关系归属的主要标准之一是劳动者是否提供了实际用工。根据《劳动合同法》的规定,劳动关系自用工之日起建立。如果用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。可见,劳动者让渡劳动力使用权的行为是确认劳动关系成立的核心因素。实际用工是建立劳动关系的标志,用工主体自然是作为劳动关系的一方主体而存在的。用工主体将要承担相应的责任,既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任,也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任,可以说劳动者提供劳动、实际用工是用人单位直接承担用工责任的前提和基础。比如,李某于2015年3月进入A公司工作,2018年6月由于集团公司整合管理,决定关闭A公司,自2018年8月1日起A公司所有员工的劳动关系转入B公司,李某虽然签署了与B公司的劳动合同,但对此做法表示异议,拒绝前往B公司上班,双方沟通未果。2018年8月15日,B公司向李某发出工作安排通知,李某表示自己是A公司员工,不接受B公司的管理,随后B公司以严重违纪为由与李某解除劳动关系。李某随后申请仲裁,要求B公司支付违法解除劳动关系赔偿金。本案中,李某与B公司签订劳动合同,但从未至B公司工作,也未以其他方式向B公司提供劳动,双方之间并未发生实际用工,因此双方并未建立劳动关系。在此前提下,无需审查B公司的解除行为是否违法。判定因素之劳动关系“三要素”根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从主体上说,劳动者应是达到法定就业年龄(即年满16周岁) 、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位包括企业、个体经济组织等类型。劳动关系一经建立,劳动者必须听从用人单位的指挥,将劳动力的支配权交给用人单位,接受用人单位的管理,服从其工作时间、任务等安排,遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件,并进行实质判断,应从双方是否存在人身依附性及财产从属性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。劳动关系的基本特征即财产从属性和人身从属性。关于财产从属性,劳动者的劳动是一种有偿劳动,劳动者出卖劳动力使用权的目的是获取劳动报酬,一方向对方给付约定的劳动,另一方向劳动给付方支付约定的报酬,该情形充分体现劳动关系的财产从属性。因此,劳动报酬的约定及支付是建立劳动关系的重要前提之一,也是重要判断因素之一。关于人身从属性,主要体现在劳动者实际从事的工作是用人单位业务的组成部分,劳动者必须按照用人单位的要求提供劳动,并接受用人单位的管理监督。参考因素之劳动合同等《劳动合同法》第十条、第十二条、第十七条对劳动合同订立作了明确规定,规定了劳动合同应当具备合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险费缴纳等九项必备条款。因此,劳动合同也是确认劳动关系的一个参考因素。通过上述分析,我们可以得知,签订了劳动合同并非建立劳动关系,无论有没有签订劳动合同,劳动者与用人单位之间有符合劳动关系的确认因素也应当认定为劳动关系。对于没有签订劳动合同的情形,可参考2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证。(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。这些都可以形成证据链,成为认定劳动关系的参考因素。例如,关联公司混同经营管理,造成劳动者的社会保险、公积金由甲公司缴纳,工资由乙公司支付。社保缴费关系不等于劳动关系,这时对于双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况以及劳动者的人身隶属性判断其是否符合劳动关系的构成要件。劳动关系认定在应然层面上是非独立和动态发展的状态。在新业态用工领域中,对于劳动关系的认定是《劳动法》理论和实务部门反复讨论的难点、重点问题。就目前来说,在双方建立劳动关系合意基础之上,签订书面劳动合同,劳动者向用人单位提供劳动,用人单位支付劳动者工资,为劳动者缴纳社会保险,劳动者的工作是用人单位业务的组成部分,受用人单位的劳动管理、约束,据此可综合认定双方间存在劳动关系。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2020-11-17
  • 案例背景案例一文某在某酒店担任总经理助理职务,主要负责酒店日常事务管理。2014年4月3日下午18时许,文某和酒店总经理黄某在该酒店餐厅宴请几位重要客户,席间,文某有大量饮酒行为。餐后,文某安排客人至五楼的茶楼进行棋牌娱乐,随后离开,在酒店客房公区进行检查工作。4日早上9时许,酒店员工发现文某在550号客房内死亡。4月22日,当地某司法鉴定中心出具《法医学死因鉴定意见书》,鉴定意见为“属酒后状态,系餐后一小时左右因食物逆流至气管及支气管、阻塞气道导致窒息死亡。”6月11日,文某之妻林某向当地人社局申请工伤认定。7月28日,人社局作出不予认定工伤决定,认定文某为非因工死亡。林某不服,向法院提起行政诉讼。林某诉称,文某是在陪客户用餐后在工作时间、工作场所、工作过程中死亡,文某的工作性质决定了其需要应酬客户,因此,文某死亡应认定为因工死亡。人社局辩称,文某酒后死亡,属于《工伤保险条例》第十六条规定不得认定为工伤的情形。法院经审理后认为,文某的职务为总经理助理,工作性质决定了其需要应酬客户,事发当天宴请客户是受酒店总经理的安排,且有总经理参与,并不是私人请客,人社局机械地适用“醉酒排除事由”不予认定为工伤,有失偏颇。2014年10月27日,一审法院判决,撤销人社局认定文某为非因工死亡的决定,并判令该局重新作出相关行政行为。12月1日,人社局再次作出工伤认定决定,依然认定文某为非因工死亡。林某不服,再次诉至法院。2015年4月23日,一审法院第二次判决,维持人社局作出的不予认定文某为工伤的认定决定。至此,一审法院两次判决结果不同,第一次判决认为文某死亡属工伤,第二次判决认为不属工伤。林某仍不服,上诉至二审法院。二审法院认为,本案争议的焦点是文某陪酒后导致酒后食物逆流至气管和支气管窒息死亡,是否符合工伤认定的标准。根据《工伤保险条例》第十四条规定,文某的死亡不符合该条规定的情形,不应认定为工伤。2015年6月26日,二审法院判决,驳回林某上诉,维持原审判决。二审法院判决后,林某还是不服,向四川省高级人民法院申请再审。2017年9月12日,四川省高级人民法院判决,撤销一审、二审行政判决,撤销人社局认定文某为非工伤的认定决定,责令人社局重新作出行政行为。案例二程某在东莞某公司担任施工设计员,2014年4月18日18时30分左右,程某将图纸送往该公司的一个施工工地,随后与几个同事一起就餐,程某在席间有大量饮酒。约21时30分,程某步行至机动车道拦截过往车辆,一辆非出租的私人轿车被拦停,程某至车辆右侧企图拉开车门,由于车门被锁,程某未拉开,轿车司机在程某拉车门的瞬间启动车辆,致使程某在拉车过程中摔倒在地,随后在东莞市人民医院住院治疗。经东莞市公安局交警支队检测鉴定,程某当时血液中的乙醇含量为225.90mg/100ml,属醉酒状态,随后出具了《道路交通事故认定书》,认定本次事故程某与轿车司机负同等责任。程某向东莞市人社局申请工伤认定,2015年1月26日,人社局作出《认定工伤决定书》,认定程某为工伤。公司不服,诉至法院。一审法院认为,程某发生交通事故时血液中的酒精含量为225.90mg/100ml,该酒精含量远远超出了国家规定的醉酒标准。酒精具有麻痹神经中枢的作用,导致行为人的判断能力和反应能力迟钝,难以辨认和控制自己的行为,职工因醉酒导致行为失控而发生事故伤害的,根据工伤保险法律法规规定,程某发生的事故伤害不应当认定为工伤。一审法院判决,撤销东莞人社局认定工伤决定,责令其重新作出行政行为。一审法院判决后,程某不服,上诉至东莞市中级人民法院。2015年10月29日,二审法院判决,驳回程某上诉,维持原判。 案例评析“醉酒排除事由”是指职工在工伤认定中,因醉酒而导致受到伤害的,不得认定为工伤或视同工伤的法律规制。《中华人民共和国社会保险法》以下简称《社会保险法》和《工伤保险条例》规定了工伤认定的排除事由,其目的是职工利用工作机会实施故意犯罪、自残或自杀、醉酒或吸毒等所导致的伤亡,因其具有主观故意性、与工作不具有必须联系等性质,不得认定为工伤,被排除在工伤保险保障范围之外,其后果应由行为人自己承担。“醉酒”在工伤认定中的法律规制如何适用“醉酒排除事由”,应先捋清有关醉酒在工伤认定中的法律规制。《工伤保险条例》第十六条规定,“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(二)醉酒……”《社会保险法》第三十七条也作了类似规定。何为醉酒?《现代汉语词典(第7版)》的解释是“饮酒过量,神志不清”。关于醉酒的定义和标准,我国《劳动法》并没有具体规定。人力资源和社会保障部于2011年颁布实施的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人社部令第13号)第十条规定,“社会保险法第三十七条第二项中的醉酒标准,按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料,可以作为认定醉酒的依据。” 《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)是一部国家标准,由国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2004年颁布实施,该标准第3.4点关于“醉酒驾车”的认定标准为:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。由此可见,职工工伤认定中的醉酒,指的是职工发生事故伤害时的血液酒精含量大于或等于80mg/100mL。该国家标准已修订为2010版,但认定“醉酒驾车”酒精含量的标准并未改变,仍保留2004版的标准。鉴于此,在适用“醉酒排除事由”时,除了要符合一般工伤认定要件外,还应符合以下几个特殊要件:一是职工应达到醉酒状态,即参照车辆驾驶人员的检测标准认定为醉酒;二是关于醉酒的认定应以相关的第三方权威部门依法出具的结论为依据,比如,公安机关出具的事故责任认定书、酒精含量检测报告、医疗机构的诊断报告、已生效的人民法院判决书等;三是职工伤亡与醉酒之间存在因果关系;四是由用人单位对职工是否醉酒进行举证。只有以上要件同时成就时,方可适用“醉酒排除事由”排除工伤认定。“醉酒排除事由”在工伤认定中的两种观点从本文引用的两个案例可以看出,关于“醉酒排除事由”的理解,在司法实践中还存在着较大争议,从现有的司法判例看,主要有两种不同的观点。一种观点认为,《社会保险法》和《工伤保险条例》所规制的“醉酒”不得认定为工伤,是对职工因醉酒而受到伤害时进行工伤认定的绝对阻却,是一种绝对规范,采用的是“一刀切”的态度,只要职工在客观上符合“醉酒”标准,一律不得认定为工伤,只强调当事职工客观上是否“醉酒”这一事实,不考虑其他因素,如职工因何醉酒、是否具有主观故意性、是否自愿喝酒、是否因工作需要等,则在所不问。国务院法制办、人社部组织编写,胡晓义主编的《工伤保险条例释义与实务》一书也持这种观点,该书指出:“因醉酒导致的伤亡是指职工饮用含有酒精的饮料达到醉酒状态,在酒精作用期间从事工作受到事故伤害。职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害,不得认定为工伤。”另一种观点则认为“醉酒排除事由”是一种相对规范,在适用这一事由时,应综合考虑职工醉酒是否因工作需要、是否具有主观故意性、是否本人意愿饮酒等因素进行判断,而不应采取“一刀切”的形式机械地将一切因醉酒而导致的伤害排除在工伤认定范围之外。事实上,在我国“酒桌文化”的大背景下,职工非主观意愿导致醉酒的情形具有一定普遍性和广泛性,比较典型的是下属职工应单位领导的工作安排接待重要客人,为了搏取客人心情愉快而达成商业交易,在单位领导的明示或暗示下不得已地不断敬酒导致醉酒,这一情形并非职工本人主观愿意醉酒,而是为了完成“工作任务”,职工因此受到伤害的,如果排除在工伤保险范围之外,则有违公平原则。 笔者观点综合前面分析,笔者同意第二种观点,职工因醉酒而受到伤害的,在认定工伤时应综合考量各种因素,而非单一地以是否醉酒为唯一标准。其一,应倾斜保护职工工伤认定的权利,保护职工因工受伤时得到应有的救治和补偿。《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿……”可见,切实维护工伤职工的医疗救治权与经济补偿权,是《工伤保险条例》的立法宗旨之一。职工因醉酒而导致受伤,首先要看其是否为了用人单位的利益从事本职工作,职工为了用人单位利益而醉酒导致伤亡的,其权利应当受到保护,只有这样理解,才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的(案号:〔2017〕最高法行申6467号)。其二,适用“醉酒排除事由”时应考虑职工是否具有主观故意性和是否其本人意愿醉酒。在案例一中,四川省高级人民法院在审理该案时认为,文某作为酒店总经理助理,其工作职责是负责酒店日常事务管理,而酒店的工作性质决定了需要应酬客户,事发当天,文某受酒店总经理安排,与其一起宴请酒店客户,属正常工作应酬,应认定是在履行工作职责,应当适用《工伤保险条例》第十四条规定的“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”情形,认定文某为工伤。笔者认为,文某喝酒是应总经理的安排,并不是他个人想喝,也不是他私人请客,更不是他想不喝就能不喝,其喝酒不具有主观故意性,更非其本人意愿,因此,不应被排除在工伤认定之外。而案例二中,程某饮酒属于个人主观行为,与公司无关,因此不应认定为工伤。其三,应严格区分饮酒与醉酒。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中的定义,饮酒驾车是指“车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL,小于80mg/100mL的驾驶行为”。饮酒不等于醉酒,前者的外延要比后者宽,“醉酒排除事由”所规制的是“醉酒”而不是一般的饮酒。也就是说,职工因饮酒导致伤亡的,依然享有认定工伤的权利,并不被排除在工伤认定范围之外。内容来源:《中国卫生人才》作者:谢炳城 深圳华创印刷有限公司人力资源总监,国家高级人力资源管理师
    发布时间:2020-10-27
  • 竞业限制的作用是用人单位通过限制劳动者择业自由的权利,来保护自身商业秘密等权益,以维持其市场竞争优势。同时亦对该种保护设置一定条件的限制,以平衡劳动者的就业权和劳动权。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。随着市场经济发展下同行业竞争的加剧,越来越多的用人单位主动选择与劳动者签订竞业限制协议,那么,特殊主体是否可以成为竞业限制的义务主体呢? 竞业限制主体是否可以包括劳动者配偶?张某于2009年5月进入甲汽车公司担任销售经理一职,全面负责销售部工作。双方签订竞业限制协议约定“在员工履职过程中,应避免可能影响公司决策或行为的任何外部经济利益,外部商业利益包括但不限于个人或其配偶在一家与公司有业务往来的公司拥有实质性的经济利益。”后张某因个人原因向公司提出辞职。张某离职后,汽车公司发现其存在违反竞业限制义务的行为,其配偶设立与公司存在竞争关系的Z公司,张某在职期间要求下属销售Z公司的产品。公司随后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求张某支付违反竞业限制的违约金。仲裁委对于诉请予以支持,随后张某不服起诉至法院。庭审中,张某辩称,夫妻对于在婚后各自从事工作的工资性收入和投资经营性收入均归各自所有,不构成夫妻共同财产;虽与公司签订的竞业限制协议,包括自己的配偶,因劳动合同的相对性原则,这种约定违反法律规定,不应将竞业限制义务主体的解释扩大至自己的配偶。法院认定,在夫妻婚姻关系存续期间,夫妻一方进行投资、收益的行为,一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立,但对于信息、渠道等仍存在共享,其妻子从事同一行业对于被告的经营难免产生影响。此外,夫妻一方的收益一般均用于家庭生活,劳动者自身亦可从中受益,该公司的经营状况及经营成果和该劳动者也密不可分。由此可以反映出,劳动者所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。作为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者,应尽到相应的忠诚义务,避免出现利益冲突的情况发生,应对其配偶从事与自己原公司存在竞业限制的行为予以阻止并告知原公司。最终法院认定张某违反了双方关于竞业限制的约定,应支付违约金。在司法实践中,对于竞业限制的主体是否可以延及劳动者配偶尚有争议。有观点认为,由于合同具有相对性,用人单位与劳动者签订的竞业限制协议仅对劳动者本人有约束,对合同外第三人不具有约束。也有不同观点认为,竞业限制义务是约定义务,允许在该范围内实现意思自治,只要不违反法律强制性规定,也并不当然无效。用人单位认为劳动者涉及的保密范围及保密程度有必要延及其配偶,也愿意支付相对较高的经济补偿,并且劳动者也愿意其配偶成为竞业限制主体的范围内,经双方充分自愿协商后订立的竞业限制协议应属于意思自治的范畴,应该依法适用于双方当事人。当然,在没有约定的情形下,竞业限制的限制主体不能够自然延及劳动者配偶。 劳动者在退休后是否还需要履行竞业限制义务?李某于2003年1月1日进入乙电子公司工作,担任销售经理一职。双方签署竞业限制协议约定“李某在终止劳动合同后的二年内的任何时候,不得受聘于本公司的竞争者或不得从事与公司竞争的业务或活动。公司每月支付离职前12个月平均工资的80%作为经济补偿;违反本约定,应赔偿公司的经济损失以及违约金10万元。”李某于2018年10月办理了退休手续,于2018年11月起按月领取养老金。随后李某进入与乙公司竞争的Y公司担任销售顾问。乙公司得知后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求李某支付违反竞业限制违约金。庭审中,李某称已达到法定退休年龄,不是竞业限制适格主体,无需遵守竞业限制义务。最终仲裁委认定,李某虽然已办理退休手续,非真正意义上的劳动者,但法律并未禁止其在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬,所以双方的竞业限制条款合法有效,对双方均有约束力。李某应支付乙公司违反竞业限制义务违约金。我国法律虽规定劳动合同可因劳动者依法享受养老保险待遇或达到法定退休年龄而终止,但法律并未禁止劳动者在办理退休手续之后继续提供劳动以获得报酬。劳动合同因劳动者退休而终止,但劳动者掌握用人单位商业秘密的事实并不因此而消灭,退休人员亦存在泄露原掌握的商业秘密的可能,竞业限制协议的履行客观上也是必要的。退休后的人员存在违反竞业限制义务之情形,用人单位可以主张违反竞业限制义务违约金。 职位较低的劳动者是否可以成为竞业限制主体?赵某于2015年8月3日进入丙制衣公司工作,担任技术总监。后双方签订了竞业限制协议,约定双方劳动关系终止或解除之日起连续24个月的期间内,赵某负有竞业限制义务,不得到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或提供各种形式的服务,包括咨询、顾问、指导等。若违反本协议,需向丙公司支付不低于其在离职前6个月的实得工资作为违约金。赵某于2019年8月15日离职。2019年9月17日,赵某进入X公司工作。丙公司认为,赵某就职X公司的注册经营范围与其存在竞争关系,其行为违反了竞业限制协议,申请仲裁,要求赵某支付违约金72888元。庭审中,赵某称,其并非丙公司的高级管理人员、高级技术人员,而是普通技术人员,属于职位较低的普通劳动者,不具备竞业限制协议的合法主体资格,故该协议对自己不具有约束力。仲裁委认定,根据双方签订的竞业限制协议,赵某自愿承担保守公司商业秘密的义务,说明其系负有保密义务的人员,应属于竞业限制人员,其违反竞业限制义务应支付违约金。竞业限制主体不能以职位高低而作为评判标准,应该是以其实际从事工作岗位是否能接触到商业秘密为审查基础。劳动者不能以自己工作岗位或者职务较低而认为自己不属于竞业限制的义务主体,如果签订了竞业限制协议,离职后未履行竞业限制义务,将面临承担违约金的法律后果。 劳务派遣人员可否成为竞业限制主体?王某于2017年4月29日与丁公司签订劳动合同,约定合同期限自该日起至2019年4月28日止,工作岗位按派遣协议书确定。同日,另签订派遣协议书,约定派遣王某至W公司从事游戏开发岗位工作。同日,王某与W公司签订入职确认书。该确认书中涉及竞业限制协议,约定了王某的竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年;在雇员遵守本协议规定的前提下,公司在竞业限制期限内按月向雇员支付补偿金,金额为雇员离职前一年月平均工资收入的40%;若雇员违反本协议规定的,应支付违约金,金额为派遣合同终止或解除前雇员年工资收入的200%。2019年3月15日,王某以个人原因提出辞职。W公司于2019年10月30日发现王某以V公司工作人员名义接待求职者,且V公司业务和W公司存在竞争关系。随后W公司申请仲裁,要求张某支付竞业限制违约金。庭审中王某称,自己是劳务派遣人员,不是竞业限制协议适格主体,双方签订的竞业限制协议对自己没有约束力。仲裁委认定,王某与W公司的派遣用工关系,不影响双方签订竞业限制协议。双方签订的竞业限制协议系双方真实意思表示,且其内容亦符合竞业限制的原则规定,对双方均具有约束力而应恪守履行。W公司与V公司经营业务相类似,存在经营上的竞争关系,故可以认定王某在竞业限制期内违反竞业限制协议约定应支付违约金。竞业限制制度的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密。在劳动派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下,商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者,用工单位与被派遣的劳动者签订竞业限制协议来保障自己的合法权益不受侵害是合法有效的,也具有现实意义,自然对被派遣劳动者也产生约束力。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2020-10-27
  • 在劳动关系中,有一个特殊群体,即“三期”女职工。女职工的三期,通常是指孕期、产期、哺乳期。“三期”女职工需要得到法律的特殊保护,因此,国务院出台了《女职工劳动保护特别规定》,部分地方政府还出台了相关实施办法。但是,由于用人单位管理不规范引发的纠纷也时有发生。本文阐述了“三期”女职工可能面临的一些疑难劳动问题,以飨读者。 “三期”女职工的休假时间在孕期,一般情况下女职工仍是要提供正常劳动的。同时,考虑到其生理特点,根据国务院《女职工劳动保护特别规定》,怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。关于产期,《女职工劳动保护特别规定》第七条规定:“女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。” 同时在全面两孩政策的大背景下,各个省市还有适合地方特点的具体产假规定,使得当前女职工产假一般超过98天。关于哺乳期,《女职工劳动保护特别规定》第九条规定:“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。” 违法解除“三期”女职工劳动合同的后果现实劳动关系中,用人单位处于优势地位,违法解除“三期”女职工劳动合同的案例时有发生。那么,违法解除劳动合同的法律责任是什么呢?根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,违法解除劳动合同以后,劳动者可以选择主张要求履行劳动合同或要求支付违法解除的赔偿金。要求履行劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第四十八条,即:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”关于违法辞退的赔偿金,法律依据是《劳动合同法》第四十七条,即:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法》第八十七条,即:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 女职工“三期”期间相关待遇的发放对于孕期女职工,《女职工劳动保护特别规定》提到,如是在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。既然是计算劳动时间,那么用人单位是要支付工资的。如果其不是在劳动时间内进行产前检查,比如请假进行检查,那么其病假期应当按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》执行。即在法定的医疗期内的病假,依法计付工资。法定的医疗期以外的病假,为无薪假。关于产假待遇,《女职工劳动保护特别规定》第五条规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第八条规定:“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”根据《社会保险法》,参考《企业职工生育保险试行办法》以及各地生育保险规定,《女职工劳动保护特别规定》对参加生育保险女职工和未参加生育保险女职工的产假期间待遇和相关费用支出分别作了规定。关于女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的由生育保险基金支付,对未参加生育保险的由用人单位支付。 不支付或者不足额支付产假工资的法律风险用人单位不支付或者不足额支付产假工资,属于拖欠工资的行为,劳动者可以由此提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金,用人单位还可能面临被行政处罚的法律风险。拖欠工资,存在劳动者被迫辞职并主张经济补偿金的风险《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条规定:“用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:……(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”如用人单位未及时支付产假期间的工资,女职工可依据上述规定,提出被迫解除劳动合同,并要求支付经济补偿金。行政方面的处罚根据《劳动合同法》《劳动保障监察条例》等法规,用人单位拖欠劳动者工资将面临责令限期支付、加付应付金额50%以上1倍以下的赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定,“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”《劳动保障监察条例》第二十六条规定,“用人单位有下列行为之一的,由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算,向劳动者加付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的……”拒不支付劳动报酬罪的刑事风险《刑法》有拒不支付劳动报酬罪,《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕3号)第一条规定,劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。产假即属于“特殊情况下支付的工资等”。该司法解释第三条规定,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。当然,对此也不必过于担心,拒不支付劳动报酬罪的前提是“拒不支付”,即需要经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,才能认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。 如何避免产假工资支付不规范导致的法律风险?一是建议严格遵循法律规定的标准,即以女职工生育前十二个月平均工资作为标准,发放女职工产假期间的产假工资;二是发放工资时,要求员工在发放登记表上签名确认;三是建议在每月十二日以前发放包括女职工在内的全体员工的上一个月工资;四是不能通过约定方式改变产假工资的发放时间,此种做法因违反法律强制性规定,存在被认定为无效的法律风险。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈伟
    发布时间:2020-10-27
  • 加班是指延长工作时间,《劳动法》意义上对延长工作时间的概念界定为用人单位为生产经营需要,安排劳动者在正常工作时间以外提供额外劳动的行为。用人单位应对安排劳动者进行的加班,依法支付相应的加班工资。根据我国《劳动法》第四十四条的规定,在工作日延长工作时间、在休息日和法定休假日安排劳动者工作的,分别支付不低于工资150%、200%和300%的工资报酬。用人单位向劳动者支付加班费需要满足以下条件。一是劳动者在法定的工作时间以外的工作,且不能超过最高加班时限。《劳动法》第四十一条规定:用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。我国法律中对加班时间有明确的规定,因此,加班的时间应当严格限制在法律规定的时间内。二是加班的程序性要求。虽然用人单位由于生产经营需要可以安排加班,但还需要经与工会和劳动者协商后才可以延长工作时间。未经过工会和劳动者同意,用人单位不得要求劳动者加班。加班应是劳动者的自愿行为。三是这种工作是由用人单位安排的。四是加班费争议应由劳动者进行初步举证。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”由此可知,发生争议时,如果劳动者主张加班的,应由劳动者先行举证,证明加班事实的存在。劳动者提供的初步证据证明加班事实后,就需要用人单位就加班制度以及加班时间承担举证责任。自愿加班无需支付加班费案例一:甲公司位于市中心,下班时间正值高峰期,部门经理为照顾家远的员工规定公司可以为家远的员工提供免费客饭一份,以便错峰回家。员工王某向公司辞职时,主张延时加班费,称提供客饭的行为是公司默认加班的一种行为。甲公司认为,从未安排过王某进行加班,公司的规章制度中有完善的加班审批制度,王某下班以后自行逗留的行为不属于加班。显然,吃客饭和加班没有必然联系。至于王某所称“默认加班”的说法和法定意义上的加班毕竟是两个概念。在符合了加班的时间性以及程序性限制的情况下,用人单位的安排是认定加班的关键因素。加班是要有前提条件的,即加班行为是经过用人单位的安排或者事后得到用人单位的确认。如果是劳动者自愿性的延长工作时间,不属于法定意义上的加班,用人单位并没有支付加班费的义务。建议用人单位在规章制度中明确规定加班的审批制度和程序,并可以明确规定未经审批的在单位的延长工作时间不视为加班,并对考勤表实行每月签字确认制度,用以确认劳动者具体出勤情况。值班和加班要区分清楚案例二:曹某是乙船厂的电工,国庆节期间为预防突发情况,曹某与其他员工均被安排轮流值班。值班时没有工作任务安排,只需要接听电路故障报修电话以及处理突发状况,并提供床铺、沙发、电视等设施可以进行休息,值班结束后填写值班记录表即可。随后,曹某向船厂主张加班费。笔者认为,曹某的工作职责与正常上班的工作职责不同,不是正常上班工作的延续,值班时间只是负责接听电话以及处置可能的突发情况,而且可以进行休息,应当认定为值班,无需支付加班费。值班和加班虽然只有一字之差,但却是两个完全不同的法律概念。值班是指单位因安全、消防、假日等需要,临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作。或者虽与劳动者本职工作有关联,但值班期间可以休息的,通常为负责接听电话、防火、防盗或为处理可能的突发事件等,在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间内从事的非本职工作的活动,不具备工作内容的连续性,是一种非生产性的工作。值班人员可以在值班期间吃饭、休息、休闲,只要不耽误安全防护、接听电话、处理应急事件等值班要求即可。而加班则是指劳动者在平时正常工作时间外,继续从事自己的本职工作,一般是属于生产经营需要。因此,我们认为值班与加班的主要区别在于劳动者是否从事原岗位工作或者工作强度是否发生变化,是否继续在原来的岗位上工作,是否有具体的生产或经营任务,是否有一定的休息时间以及休息条件。休息日安排出差一般不认定为加班案例三:李某是丙公司一名销售主管,在职期间经常需要出差。出差期间,无论工作日或休息日,公司均给予每天120元的出差补贴。2019年3月12日,双方协商一致解除劳动合同。曹某认为公司安排其多次在双休日出差,要求公司支付在职期间的休息日加班费。而丙公司则认为,公司已支付出差补贴,安排给劳动者的工作任务均可在正常工作时间内予以完成,从未要求利用休息日从事工作,且出差期间的工作内容均由其自行灵活安排,公司难以具体管理,不同意支付休息日加班费。笔者认为,就本案而言,虽然出差会影响到劳动者的个人利益,包括会在休息日出发或返回,出差期间休息日无法返回与家人团聚,人身自由受到一定限制等,但这是出差的特性所决定的,是不可避免的,也是劳动者所应承受的容忍内容,且公司已经以支付出差补贴的方式对劳动者的上述利益损失作了补偿,故对于劳动者将出差期间涉及的休息日算作加班并不合理。休息日仍在外出差,单位是否应支付加班费,笔者认为应视具体情形来分析。一是出差的休息日确实因用人单位的安排而工作,有具体的工作内容以及工作时间,且有证据可以予以证明加班事实的,用人单位要么安排补休要么支付休息日加班费。二是如果休息日是出差的在途时间,特别是有些劳动者的出差时间可自行灵活安排,这种情形下不宜定义为加班,可根据公司的规章制度领取出差补贴。三是休息日并未提供劳动,而是处于休息状态,尽管在出差地休息的质量与在居住地休息有所不同,但毕竟没有工作内容,没有实质性劳动的付出,未为用人单位创造经济效益,如已享受出差补贴,也不宜认定为加班。休息日自愿参加培训不属于加班情形案例四:赵某入职丁物业公司,约定从事小区物业电工工作。在职期间,公司为提升员工就业技能,多次在休息日安排职业技能培训可供员工自主选择参加,并鼓励员工考取相关的职业资格证书。赵某多次报名参加学习。离职时,赵某向公司主张参加培训期间的休息日加班费。公司拒绝支付加班费,认为公司为员工培训承担讲课费、场地费等费用的支出,应属于福利待遇,且赵某可以自主选择参加或者不参加培训;赵某自愿选择参加培训,失去周末休息的时间,是为了得到一项新的技能,于未来就业晋升都是有益的,其自身就是最大的获益者。参加培训不能一概认定为加班。笔者认为,劳动者自己安排参加,自愿选择参加或是公司安排的培训,是加班事实认定的关键。一是劳动者有接受职业技能培训的权利,但如果是由公司安排周末培训或者开会的情况下,实际上也强制占用了劳动者的休息时间;用人单位组织劳动者参加培训或者开会,是为了让劳动者更好地工作,提高工作效率,更好地开展企业经营活动,是企业管理形式的一种表现,因此笔者认为此种情形应认定为加班。当然对于休息日安排的培训或者会议,用人单位可根据实际情况选择补休,也可以选择支付加班费。二是如果有些活动、培训是用人单位倡导、劳动者自愿参与的情形,那么劳动者对于是否参加具有选择权,如其自身想具备一定的职业技能,自愿利用休息日报名参加的话,此种培训活动显然不是工作时间的延伸,就不宜认定为加班。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2020-10-27
  • 近年来,诸多原因导致应届毕业生工作一年内的离职率持续走高,在试用期或见习期离职的更是屡见不鲜,因此也产生了一系列的劳动和人事争议。面对试用期或者见习期离职,无论是用人单位还是劳动者,都应该对其概念有清晰的认识,这样才能更好地处理离职问题。本文通过一个案例来详解试用期和见习期的区别。案例背景案情简介原告(反诉被告、上诉人):卢某。被告(反诉原告、上诉人):H建筑有限公司某分公司(以下简称H分公司)。2011年11月卢某与H建筑有限公司签订《全国普通高等学校本专科毕业生就业协议书》,约定:“合约期为五年,第一年为见习期。”卢某于2012年7月15日入职H分公司,岗位为行政专员,同日双方签订了期限自2012年7月15日至2017年7月14日为止的劳动合同,其中关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,并约定见习期工资为税前4000元/月,包括基本工资2924元和加班工资1076元,法定节假日加班的情况下,按基本工资的3倍计算加班工资。H分公司于2017年7月11日向卢某送达了《劳动合同到期不续签通知书》。卢某于2017年7月24日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,H分公司于2017年8月11日提起反申请请求。2018年1月该仲裁委作出裁决:一是H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月休息日加班工资差额4336.57元;二是H分公司支付卢某2015年9月27日法定节假日加班工资554.62元、2017年1月27日至1月29日法定节假日加班工资差额605.1元及2017年5月1日法定节假日加班工资差额151.31元;三是H分公司支付卢某2013年1月15日至9月30日期间工资差额12896.55元;四是H分公司支付卢某终止劳动合同经济补偿金56887.4元;五是H分公司支付卢某未提前三十日通知终止劳动合同的赔偿金10325.79元;六是驳回卢某的其他仲裁请求;七是驳回H分公司全部仲裁反请求。卢某、H分公司不服仲裁裁决均诉至法院。H分公司要求不支付卢某2013年1月15日至2013年9月30日工资差额12896.55元。卢某对此不同意,主张见习期就是试用期,工资支付、就业协议都反映两者性质相同。H分公司是国企不是事业单位,卢某是自己应聘去的,所以适用劳动合同法,劳动合同法规定的是试用期,试用期不得超过6个月。案件审理北京市东城区人民法院经审理认为:H分公司要求无需支付2013年1月15日至2013年9月30日期间工资差额12896.55元,双方签订的劳动合同关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,说明双方未在劳动合同里约定试用期,现卢某以见习期就是试用期,故试用期超过6个月而主张工资差额的抗辩理由,缺乏依据,本院对H分公司的该项请求予以支持。北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一是自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某未休5天企业福利年假工资2609.7元;二是自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月期间休息日加班工资差额100.9元;三是自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某2013年10月1日至3日法定节假日加班工资差额453.9元、2016年5月1日法定节假日加班工资差额50.5元、2017年1月27日至1月29日加班工资差额605.1元、2017年5月1日加班工资差额151.31元;四是自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某终止劳动合同经济补偿金56761.5元;五是自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某未提前三十日通知终止劳动合同的赔偿金10325.79元;六是H分公司无需支付卢某2013年1月15日至2013年9月30日期间工资差额12896.55元;七是H分公司无需支付卢某2015年9月27日法定节假日加班工资554.62元;八是驳回卢某的其他诉讼请求;九是驳回H分公司的其他诉讼请求。卢某、H分公司均不服一审判决,提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理,判决如下:一是维持北京市东城区人民法院相关民事判决第一、三、四、五、六、七、九项;二是撤销民事判决第八项;三是变更民事判决第二项为,自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月休息日加班工资差额2117.86元;四是驳回卢某的其他诉讼请求。案例评析本案的争议焦点为:见习期与试用期有何区别?H分公司与卢某约定见习期是否属于变相延长试用期?在判断上述问题时不能简单以双方签订的合同内容确定,而要考察上述概念的内涵区别与当事人的真实意思表示。试用期与见习期的区别试用期,又可称适应期或考察期。根据1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。《中华人民共和国劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”由此可见,试用期不是必备条款,是否约定由双方当事人决定。但只要约定了试用期,最长期限就不能超过6个月,而且试用期应包括在劳动合同的期限内。见习期,根据相关规定,用人单位招收应届毕业生后,原则上都要安排见习,大专、本科见习期期限为一年,研究生没有见习期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法,目前多适用于国有企事业单位。1957年国务院颁发的《关于高等学校和中等专业学校毕业生在见习期间的临时工资待遇的规定》即规定:“国家为了更好地加强锻炼和合理地使用高等学校和中等专业学校的毕业生,每个毕业生在工作初期都必须有至少一年的见习时期,在见习期内不评定正式工资,只发给临时工资……高等学校和中等专业学校毕业生不论分配到行政机关、企业和事业单位,他们在见习期间包括参加体力劳动在内的工资待遇,一律按照附表所列的临时工资标准执行。”教育部、国家计划委员会、国家人事局于1981年联合颁发《高等学校毕业生调配派遣办法》第26条规定:“毕业生到达工作岗位后,实行一年见习的制度。见习期满后,经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的,可延长见习期半年到一年,延长见习期仍不合格的,按定级工资标准低一级待遇。”2009年5月,教育部、国家发展和改革委员会、人力资源社会保障部发文宣布《高等学校毕业生调配派遣办法》废止,理由系其适用对象是计划体制下的国家包“分配”的高校毕业生。随着国家有关高等学校毕业生就业制度改革,该办法有关规定已与国家现行有关人事管理政策和《劳动合同法》的规定不一致,实际已不执行。人事部1991年2月4日发布的《干部调配工作规定》第八条仍有规定,干部见习期未满的,一般不得调动。从这些规定可知,虽然《高等学校毕业生调配派遣办法》已经废止,但国家在之后的规范性文件中仍然使用“见习期”的概念,法律法规关于见习期的存废语焉不详。综上,两者的区别在于以下几点。一是期限不同。见习期一般为一年以上;试用期的期限不得超过六个月,用人单位与劳动者双方也可以不约定试用期。二是适用对象不同。见习期只适用于大中专毕业生,是对大中专毕业生在转正之前制定的考核期限;试用期适用于用人单位新招用的人员(包括大中专毕业生)。三是对双方的约束力不同。见习期只对大中专毕业生有约束力,对单位无约束力。如果单位认为毕业生在见习期内不合格,可以延长见习期,或作出辞退处理;试用期对用人单位和劳动者都有约束力,在试用期内,如果劳动者不满意可以随时辞职而不需要承担违约责任;如果劳动者不符合录用条件,用人单位可以随时将其辞退。四是法律效力不同。见习期是强制性的,大中专毕业生必须经过见习期才能转正,即经人事部门转为干部身份;试用期不具有强制性,是由用人单位和劳动者通过劳动合同约定的,劳动者可以与用人单位约定或者不约定试用期,依法约定试用期的长短。对于大中专毕业生而言,只要与用人单位建立劳动关系,见习期和试用期都是劳动合同的组成部分,试用期只能短于见习期,在见习期内可以约定不超过六个月的试用期。原被告只约定见习期未约定试用期是双方真实意思表示本案中,H分公司与卢某在就业协议书和劳动合同中约定了见习期及期间相应工资标准,关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,上述约定内容对试用期和见习期均予明确表述,不存在易混淆之处。卢某作为大学毕业生在协议上签字,说明其同意接受协议条款的限制,H分公司作为国有企业亦如约履行支付。此外,在国企、事业单位中存在大量约定见习期的现象,这种现象尚未被法律明确禁止。因此,卢某所述其见习期期限超出了相关法律法规关于试用期期限限制的规定,属于延长试用期的违法行为,于法无据。内容来源:《中国卫生人才》作者:程新桐作者单位:北京市东城区人民法院
    发布时间:2020-10-27
  • 案例背景案例一王某系某职业学院工程系橡胶大专071班的学生。2009年12月1日,王某在学校安排下进入某科技公司顶岗实习。2009年12月30日下午3时许,王某在给公司新厂房门刷漆时受伤,后公司把王某送往宿迁市中医院救治,又转至句容市中医院救治,住院治疗23天。后王某向江苏省宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼,要求学校和科技公司共同赔偿其伤后经济损失134904元。宿迁市宿豫区人民法院经审理认为:王某系职业学院的在校学生,其基于学校的安排到科技公司进行实习,因此项实习是该学校教学内容的延伸和扩展,所以该学校对原告在实习单位的安全仍负有一定的安全教育和管理义务。作为实习单位的科技公司,在王某实习期间,负有对王某进行安全教育与相关培训的义务,应为王某提供安全的工作场所,以保障其在实习期间的人身安全。由于王某是基于实习到某科技公司进行与其所学知识内容相关的实际操作,与该公司之间不存在劳动关系,在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。一审法院判决:某科技公司赔付王某39855.8元;职业学院赔付王某18838.6元。后职业学院不服,提起上诉。经江苏省宿迁市中级人民法院主持调解,当事人一致认可一审判决结果并达成协议。案例二郭某系南京市某职业高级中学2008届毕业生,2007年10月至某大药房进行求职登记。经大药房人力资源部和总经理审核,同意试用郭某。2007年10月30日,双方签订劳动合同,自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月,大药房以和郭某之间是否存在劳动关系持有异议为由,向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求确认双方劳动关系不成立。劳动争议仲裁委员会于2008年8月19日作出仲裁决定,以郭某系在校学生,不符合就业条件,不具有建立劳动关系的主体资格,双方争议不属于劳动争议处理范围为由,决定终结仲裁活动。郭某对此不服,认为双方存在劳动关系,双方签订的劳动合同真实、合法、有效,为此诉至法院,请求判决确认劳动合同有效。南京市白下区人民法院经审理,意见如下。首先,判断郭某与大药房签订的劳动合同是否有效,要看郭某是否具备劳动关系的主体资格。郭某与大药房签订劳动合同时已年满19周岁,符合《劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号,以下简称《意见》)第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用《劳动法》,并未将在校学生排除在外,学生身份并不限制郭某作为普通劳动者加入劳动力群体。《意见》第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为,并不能由此否定在校生的劳动权利,推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上,法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格,故郭某能够成为劳动关系的主体。其次,郭某于大药房劳动的行为不属于《意见》第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主,不以就业为目的,利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时,学生与单位未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中,郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时,已完成了全部学习任务,明确向大药房表达了求职就业愿望,双方签订了劳动合同书。郭某在与大药房签订劳动合同后,亦按照规定内容为其付出劳动,大药房亦向郭某支付劳动报酬,并对郭某进行管理,这完全符合劳动关系的本质特征。故大药房辩称双方系实习关系的理由不能成立。第三,郭某签约时虽不具备大药房要求的录用条件,但其在填写求职人员登记表时,明确告知了大药房其系2008届毕业生,2007年是学校规定的实习年,自己可以正常上班,但尚未毕业。大药房对此情形完全知晓,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订劳动合同。因此,劳动合同的签订是双方真实意思的表示,不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形,并没有违反法律、行政法规的规定,且郭某已于2008年7月取得毕业证书。大药房辩称郭某不符合录用条件的理由亦不能成立。综上,郭某与大药房存在劳动关系,双方签订的劳动合同合法、有效,对双方均具有法律约束力。劳动关系的确认标准劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此,实习生与实习单位是否构成劳动关系,上述规定是法定标准,应当严格审查是否具备上述条件。那么,实习生到底能否与实习单位建立劳动关系?首先,实习生如果年龄在16周岁以上,这一年龄已经符合《劳动法》第十五条关于就业年龄的规定。另外,《意见》第四条规定的列举情形中,也没有指出实习生不适用《劳动法》。最后,现行无论是《劳动法》还是《劳动合同法》,均没有将实习生排除在《劳动法》以及《劳动合同法》的适用范围之外。按照“法无禁止即为合法”的原则,《劳动法》和《劳动合同法》并不禁止实习生与实习单位建立劳动关系。勤工助学和实习的区别 勤工助学和实习并不是同一法律概念。教育部在《高等学校学生勤工助学管理办法》(教财〔2007〕7号)文件第四条规定:“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分,是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。”由此可见,只有在学校统一组织和安排之下,利用课余时间参加的劳动,才叫勤工助学。如果是学生个人绕开学校,自行联系的工作,比如打临工、担任家教等,并不是法律意义上的勤工助学。但是,司法实践中,非学校组织安排的实际上的勤工助学却是大量存在,这一行为的法律属性,至今缺乏一个明确的法律界定。而《意见》第十二条规定的“勤工助学”行为,并没有明确区分是学校组织还是非学校组织。笔者认为,勤工助学一般时间较短,双方并没有长期稳定工作的意思表示,一般情况下,勤工助学与学生的专业、学习并无多大关系;且学生的目的是通过该行为获得短期经济利益,因此劳动部认定双方未建立劳动关系是正确的。什么是实习呢?如2007年教育部颁布的《中等职业学校学生实习管理办法》(教职成〔2007〕4号)第三条规定,“本办法所称学生实习,主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排,组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习,是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”由此可见,实习具有如下一些显著的特征,一是实习由学生所在学校组织。二是从实习分为教学实习和顶岗实习这一角度来看,实习基本上与学生的专业相关,是学生专业培养和教学计划的一部分。三是实习是一种实践性活动,一般情况下,学生并不以获得劳动报酬为目的。相反,有的实习还需要学校向实习单位支付费用。无论实习单位是由学校安排,还是学生自己联系,实习目的均不是获取报酬,而在于获得专业知识和实践经验。因此,在校学生与实习单位之间一般情况下,并未成立事实劳动关系。案例评析基于案例一的判决和以上分析可知,实习生和实习单位双方均没有长期形成“管理和被管理、支配和被支配”的劳动关系的意思表示,而且实习生也不是以获取劳动报酬为主要目的,因此,在这种情况下,实习生与单位之间的法律关系,不宜认定为劳动关系。劳动关系是在用人单位和劳动者之间就劳动过程形成的管理和被管理、支配和被支配的一种社会关系。这种劳动关系一经建立,劳动者对用人单位就具有一定意义上的人身依附性,同时用人单位处于对劳动者进行管理和支配的地位。由案例二可知,在校学生能够成为劳动关系的主体。同时,勤工助学和实习时,学生与单位未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。但郭某的情形显然不属于勤工助学或实习。郭某在登记求职时,已完成了全部学习任务,明确向大药房表达了求职就业愿望,双方签订了劳动合同书。郭某在与大药房签订劳动合同后,亦按照规定内容为大药房付出劳动,大药房向郭某支付劳动报酬,并对其进行管理,这完全符合劳动关系的本质特征。故大药房辩称双方系实习关系的理由不能成立。需要说明的是,案例二中,双方都具有缔结劳动关系的意思表示,在郭某明确表示自己是实习学生,没有毕业,大药房对此情形完全知晓的情况下,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订了劳动合同,因此法院认定双方形成事实劳动关系并无不妥。综上,关于实习生与单位是否构成劳动关系,笔者总结如下三点。一是在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系。二是对于实习生,在一般情况下,与单位之间的法律关系,不宜认定为劳动关系。三是如果单位知晓实习生身份,还主动积极为其办理入职,签订书面劳动合同(尤其有部分用人单位还为实习生缴纳社保),在此情况下,双方建立劳动关系的意思表示是真实的,因此,双方之间应当认定为劳动关系。为防止用人单位招用实习生发生相应的用工法律风险,笔者建议如下。一是要求实习生提供学校的实习介绍信,以核实实习生身份,同时也证明使用人员的学生身份。二是如仅仅是给学生提供短期实习的机会,建议用人单位的人力资源部门与其签订书面的实习合同,约定实习期间双方的权利义务,是否发放实习津贴,以及实习津贴的具体发放方式与数额等;在此情况下,建议不要为实习生办理入职登记,更不要与其签订书面劳动合同。三是在办理实习登记时,签订“学校、实习单位和实习生”三方实习合同,合同要明确是由学校组织在校学生到企业等用人单位进行的实习活动。如果做不到学校参与签署,实习介绍信或者推荐信是必不可少的(目的是要证明是由学校组织的实习),同时要明确实习生与实习单位之间没有建立劳动关系的意思表示。四是如果实习生即将毕业,也表明了明确的求职意向,愿意在毕业之后成为正式员工,且单位也有录用该实习生的意愿,建议按正常的招聘入职流程,为实习生办理入职登记,签订书面劳动合同,依法参与统筹地区的社保等。五是建议加强实习生管理,尤其要加强安全生产教育管理,并为其购买意外事故的商业保险。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈伟作者单位:北京市炜衡(深圳)律师事务所
    发布时间:2020-10-27
  • 随着市场经济的高度发展,公务员、事业单位工作人员“下海”屡见不鲜,有的是直接离职,有的是以停薪留职、内退、病退等方式离开原单位。对于非直接离职的前述几种情况人员,在外兼职或者自谋出路与新用工单位签订了聘用合同或者劳动合同,双方建立的是何种用工关系?发生工伤时,如何进行救济?本文将通过案例进行解读。某公立医院医生离岗到新单位工作引发的争议阎某系河北省秦皇岛市某医院正式在编职工,其与该院存在人事关系,但目前属于离岗创业人员。经原单位秦皇岛市某医院和北京某口腔门诊部双方同意,将阎某的执业医师执业地点由秦皇岛市某医院变更为北京某口腔门诊部处。2014年10月1日,阎某与北京某口腔门诊部签订为期一年的《岗位、任职(聘用)合同》,约定阎某担任主任医师,每月保底工资6000元。阎某将其医生执业证书的执业地点从秦皇岛市某医院迁至北京某口腔门诊部处。2015年1月22日阎某在工作中受伤。2016年2月26日,北京市东城区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》。2016年5月24日,北京市东城区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定、确认结论通知书》,阎某目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准拾级。2016年6月15日,阎某向北京市东城区人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月19日,北京市东城区人事争议仲裁委员会裁决:一是北京某口腔门诊部支付阎某医疗费140元;二是北京某口腔门诊部支付阎某一次性伤残补助金148806元、一次性工伤医疗补助金21258元、一次性伤残就业补助金21258元;三是北京某口腔门诊部支付阎某终止劳动合同经济补偿金21258元;四是驳回阎某其他仲裁请求。北京某口腔门诊部认为,阎某系秦皇岛市某医院正式在编职工,其与秦皇岛市某医院存在人事关系,至今未解除,故阎某不具备法律规定的再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格。2014年10月1日,双方签订《岗位、任职(聘用)合同》,约定阎某到北京某口腔门诊部兼职,月工资为5000元加10%的业绩提成,双方形成劳务关系并非劳动关系。故北京某口腔门诊部不服第二、第三项裁决,要求:一是北京某口腔门诊部无需支付阎某一次性伤残补助金148806元,无需支付一次性工伤医疗补助金21258元,无需支付一次性伤残就业补助金21258元;二是北京某口腔门诊部无需支付阎某终止劳动合同经济补偿金21258元;三是诉讼费用由阎某承担。阎某认为,其属于停薪留职的离岗创业人员,以秦皇岛市某医院名义缴纳养老保险但实际费用由其自行负担,故并不影响与北京某口腔门诊部建立劳动关系。阎某将其医生执业证书从秦皇岛市某医院迁至北京某口腔门诊部处,故双方建立劳动关系。阎某同意仲裁裁决结果,不同意北京某口腔门诊部的诉讼请求。对于上述仲裁裁决,北京某口腔门诊部(原告)不服,将阎某(被告)诉至法院。北京市东城区人民法院经审理认为:构建和谐劳动关系, 应遵循保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则,严格区分劳动关系和劳务关系。鼓励优化配置劳动力、资本、技术、管理等要素,激发创新创业活力,推动大众创业万众创新,促进新技术、新产业的发展,防止认定劳动关系泛化。根据国家有关支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的有关规定和医师多点执业有关规定精神,劳动者与原单位存续人事关系,在与原单位继续保留人事关系,原单位继续为职工缴纳社会保险的基础上,劳动者兼职或者离岗创业的,应与拟多点执业的其他医疗机构分别签订劳务协议,鼓励通过补充保险或商业保险等方式提高医师的医疗、养老保障水平。创业企业或所工作企业应当依法为离岗创业人员缴纳工伤保险费用,离岗创业人员发生工伤的,依法享受工伤保险待遇。本案中,被告阎某系秦皇岛市某医院正式在编职工,其与秦皇岛市某医院存在人事关系,目前属于离岗创业人员。2014年10月1日,原告与被告签订虽名为《岗位、任职(聘用)合同》,但根据上述规定,双方应为劳务关系,被告在原告处工作期间发生工伤,应享受相关工伤待遇。现原告诉请第一项,理由不足,本院不予支持;原告诉请第二项,理由正当,本院予以支持。原告同意原裁决第一项,本院不持异议。综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条之规定,判决如下:一是原告北京某口腔门诊部于本判决生效后七日内支付被告阎某医疗费140元,一次性伤残补助金148806元,一次性工伤医疗补助金21258元,一次性伤残就业补助金21258元;二是原告北京某口腔门诊部无需支付被告阎某终止劳动合同经济补偿金21258元;诉讼费由北京某口腔门诊部承担。后双方均不服一审判决,上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院同意一审法院裁判意见,并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决:驳回上诉,维持原判。新的劳动关系是否成立?为贯彻落实党中央、国务院关于加快实施创新驱动发展战略、深化人才发展体制机制改革、大力推进大众创业万众创新和做好新形势下就业创业工作的总体部署和要求,发挥事业单位在科技创新和大众创业万众创新中的示范引导作用,激发高校、科研院所等事业单位(以下简称事业单位)专业技术人员科技创新活力和干事创业热情,促进人才在事业单位和企业间合理流动,营造有利于创新创业的政策和制度环境,按照简政放权、放管结合、优化服务的要求,2017年3月10日,人力资源和社会保障部出台人社部规〔2017〕4号《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》。其中规定,事业单位专业技术人员离岗创业,须提出书面申请,经单位同意,可在3年内保留人事关系。事业单位专业技术人员离岗创业期间依法继续在原单位参加社会保险,工资、医疗等待遇,由各地各部门根据国家和地方有关政策结合实际确定,达到国家规定退休条件的,应当及时办理退休手续。创业企业或所工作企业应当依法为离岗创业人员缴纳工伤保险费用,离岗创业人员发生工伤的,依法享受工伤保险待遇。离岗创业期间非因工死亡的,执行人事关系所在事业单位抚恤金和丧葬费规定。那么,事业单位离岗创业人员(停薪留职、内退、病退人员)在外兼职或者自谋出路与新用工单位签订了聘用合同或者劳动合同,双方建立何种用工关系?第一种意见认为,劳动者与新用工单位签订了聘用合同或者聘用协议的,建立人事关系;劳动者与新用工单位签订劳动合同的,建立劳动关系。在上述情况下,应该承认存在双重人事关系或者劳动关系。还有一种意见认为,根据相关部门规章规定,劳动者兼职或者离岗创业的,与新用工单位只能建立劳务关系。劳动者发生工伤时,按照特殊情形优先保障劳动者的工伤待遇。实际上,早在2014年11月5日,国家卫生计生委、国家发展改革委、人力资源和社会保障部、国家中医药管理局、中国保监会制定了《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》,其中医师多点执业人事(劳动)管理和医疗责任一节规定,医师与第一执业地点医疗机构在协商一致的基础上,签订聘用(劳动)合同,明确人事(劳动)关系和权利义务,并按照国家有关规定参加社会保险;与拟多点执业的其他医疗机构分别签订劳务协议,鼓励通过补充保险或商业保险等方式提高医师的医疗、养老保障水平。医师与执业的医疗机构在协议中应当约定执业期限、时间安排、工作任务、医疗责任、薪酬、相关保险等。案件中,离岗创业人员大多为医师、护士等医院工作人员,因此,在目前的退休制度未做出重大修改的情况下,笔者认为不宜打破一个劳动者只能从一个用人单位办理退休手续的路径,不宜认可双重劳动关系或者人事关系,否则极易冲击或扰乱现有退休制度。虽然按规定要求新用工单位为劳动者缴纳工伤保险,但这并不能推导出双方就存在劳动关系的结论。本案通过确认事业单位离岗创业人员自谋出路与新用工单位之间建立的用工关系系劳务关系,旨在鼓励人才自由流动的同时,保护劳动者与用工单位的合法权益。内容来源:《中国卫生人才》作者:杨文起、游煜聪作者单位:北京市东城区人民法院
    发布时间:2020-10-27
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