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  • 劳动规章制度是指用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。劳动规章制度的内容广泛,包括了用人单位经营管理的各个方面,又称为用人单位内部的劳动法则,是用人单位内部的“法律”。根据《劳动合同法》的规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以单方面解除劳动合同,且无需支付经济补偿。合法的规章制度对用人单位的全体劳动者均具有约束力,是用人单位单方面解雇劳动者的法律依据之一,规章制度的地位可见一斑。根据《劳动法》规定,用人单位制定规章制度必须符合三要素,即实体合法、程序合法、公示。笔者根据三要素,结合案例展开分析点评,以飨读者。 规章制度实体应当合法、合理案例背景郑某于2014年2月入职某公司担任部门经理,双方签订了书面劳动合同,约定月工资10000元。同年9月,郑某与本公司员工宋某相恋。恋情曝光后,该公司人事部经理找二人谈话,要求其中必须有一人主动辞职离开公司,理由是公司规章制度明确规定“禁止员工之间谈恋爱、结婚,违反者公司可与其解除劳动关系”。二人认为公司规定不近人情,均拒绝辞职。随后公司向二人发出《解除劳动合同通知书》,二人均被公司解雇。郑某将公司诉至法院,要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。法院最终支持了郑某的诉讼请求,判决该公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。案例评析实体合法,即内容合法、合理,指的是用人单位制定规章制度时要严格执行法律法规规定,从保护劳动者利益出发,拟定的各项条款应体现劳动关系双方的权利义务相一致。根据《劳动法》第四条规定,“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律赋予了用人单位单方面制定劳动规章制度的权利,同时也是其法定的义务。用人单位应根据生产经营的需要,从自身实际出发,建立和完善内部“法律”。第一,劳动规章制度内容。1997年11月,《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》印发并指出,新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度,主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩,以及其他劳动管理规定。这一规定,给用人单位所制定的规章制度内容勾画出了大概框架,用人单位可以根据这一规定的方向进行制定。其一,该文件所指出的规章制度所应包括的主要内容,仅仅是建议性的,而非法定性义务,用人单位制定规章制度时可以包括这些内容,也可以不包括;其二,“主要包括”的意思是,不限于列出的这些内容,用人单位还可以根据生产经营的实际情况和需要,增加更多的内容并列入规章制度中,以保障用人单位的有序运行。事实上,在用人单位劳动关系管理实务中,规章制度确实不止上述这些内容,还包括宿舍管理、食堂管理、入职离职管理、培训管理、印章管理、车辆管理、安全管理、职业健康管理等,涉及用工管理的各个方面。第二,规章制度不可违反法律法规规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条规定,“用人单位根据劳动合同法第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。”其一,用人单位必须在法律规定的框架内制定规章制度,所有条款不得与法律规定相抵触、相违背,否则无效;其二,这里所说的“国家法律、行政法规及政策”指的是广义的法律概念,包括法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章,以及各地区、各民族自治地方的自治条例、单行条例等。第三,规章制度需公平、合理。用人单位的规章制度除内容合法以外,还应当公平、合理。何谓公平、合理?《现代汉语词典》的解释分别是“处理事情合情合理,不偏袒哪一方面”“合乎道理或事理”。规章制度是否公平、合理,应结合用人单位的经营方式、生产方式、人事管理现状、劳动者岗位职责等具体情况综合分析。通常来说,以符合社会的一般认知和大多数劳动者的认同作为判断是否公平、合理的标准。尽管如此,如何把握合理,怎么样才算合理,依然是实践中的难题。在实务中,规章制度不公平、不合理的现象并不鲜见,甚至还有许多的“霸王条款”。比如,员工一天只能上3次厕所,每次上厕所不得超过5分钟,旷工半天视为严重违反规章制度,见到单位领导要问好,一顿饭要在15分钟之内吃完,以及一些只强调用人单位权利而免除义务的不公平条款等。这些规定看似“不违法”,但是超过了一般社会人对事物可接受的“度”,因此是不公平、不合理的。第四,规章制度不得违反公序良俗。公序良俗原则是民法的一个基本原则,指的是国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序和善良习俗。我国《民法典》对公序良俗原则作了大量的规定,比如,该法第八条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第十条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”公序良俗原则在劳动关系中同样适用,用人单位在制定规章制度时,不得违反公序良俗和社会公德,损害社会公共利益。 规章制度应当经民主程序制定案例背景杨某于2007年入职某公司。2019年3月,公司发布《内部竞聘实施方案》,决定就公司人力资源部、办公室等15个部门岗位展开内部竞聘,该方案规定未通过竞聘上岗的,待岗三个月,直至解除劳动合同。该方案由公司制定并发布实施,未经民主程序。杨某收到竞聘通知后,未参加竞聘。同年11月15日,公司解除了与杨某的劳动合同。杨某申请劳动仲裁,主张公司继续履行劳动合同。经过一裁两审,法院最终支持了杨某的诉求,判决公司继续履行劳动合同。法院认为,竞聘、调岗属于涉及劳动者切身利益的重大事项,应当经过民主程序制定,公司所依据的竞聘方案,未经民主程序,不符合法律规定。案例评析劳动者参与用人单位民主管理是用人单位管理制度的一项重要内容。劳动规章制度作为劳动关系双方的权利义务重要载体之一,其大多数内容均与劳动者的切身利益密切相关,让用人单位的广大劳动者参与规章制度的制定,可以有效地杜绝用人单位独断专行,防止用人单位利用规章制度侵害劳动者合法权益。第一,民主程序的法律规制。《劳动法》第八条规定,“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《劳动合同法》第四条第二款、第三款分别规定,“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”此外,《工会法》《公司法》等均对规章制度民主程序作了相关规定。由此可见,规章制度制定要有民主程序是用人单位的法定义务,是规章制度合法的必备要素之一,用人单位必须按照法律规定的民主程序制定规章制度,否则有规章制度无效的风险。第二,民主程序的实施。用人单位如何通过民主程序制定规章制度呢?笔者认为,可从以下几个步骤进行。第一步是拟定规章制度草案。根据用人单位实际经营需要和用工情况,拟出规章制度草案。可以由用人单位人力资源部或法务部执笔拟定,也可以邀请用人单位工会、职工代表就一些涉及劳动者重大利益的条款进行共同商议讨论,并根据商议结论拟定。可以委托律师拟定,也可以自行拟定后委托律师对内容进行合法性审查。草案内容可以涵盖用人单位用工的方方面面,也可以先拟定一些重要的内容,比如,劳动纪律、工资管理等,以后再逐步完善。第二步是就规章制度草案向广大劳动者征求意见。可以通过张贴、群发邮件、OA办公平台、微信群、钉钉平台等向广大劳动者公示,征求意见和建议,并对广大劳动者提出的意见建议对规章制度草案进行斟酌修改。第三步是召开职工代表大会或职工大会,讨论并通过制度内容。开会当天,用人单位负责人与工会代表(如有工会)、广大职工(或职工代表)就规章制度草案内容进行充分磋商讨论,工会代表、职工或职工代表认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。会议应当制作会议记录及签到表,全体与会人员均需签到。第四步是定稿并公示。第三,部分地区规定民主程序非必备要素。我国有些地区在规章制度合法三要素中,实体合法和公示是必须具备的,而民主程序则相对弱一些。比如,《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定,“《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,劳动者没有异议的,可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”司法实践中,也有观点与广东省规定类似。比如,浙江嘉兴中院2019年的相关民事判决书认为,未经民主程序制定的规章制度,其内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,也可以作为人民法院裁判的依据。 规章制度应当向劳动者公示案例背景林某是某公司员工。2017年6月9日,林某在工作现场不服从工作安排,擅离工作岗位,公司以严重违反规章制度为由解雇了林某。林某诉至法院,主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金。公司辩称,林某行为构成严重违反规章制度,公司解除劳动合同合法。林某称,其并不知道公司有此规定,公司并没有向其公示过规章制度。因公司无法举证向林某公示过规章制度,需承担举证不能的不利后果,两审法院均判决该公司向林某支付违法解除劳动合同的赔偿金13585元。案例评析所谓公示,《现代汉语词典》解释为“公布,让公众了解并向公众征求意见”。用人单位规章制度公示程序,也称为告知程序,即把规章制度的内容通过一种或多种方式告知劳动者,让劳动者知晓。第一,规章制度公示后才产生约束力。《劳动合同法》第四条第二款、第四款分别规定,“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”据此,用人单位规章制度只有向劳动者公示后才对劳动者产生约束力。换句话说,若未向劳动者公示,即使劳动者行为构成严重违反规章制度,原则上用人单位也不得作为解除劳动合同的依据,否则存在被认定为违法解除劳动合同的风险。第二,公示的时间。根据规定,公示规章制度的时间有两个:一是在第一次制定规章制度时,与职工代表或全体职工讨论制度内容,这一互动讨论的过程,属于事实公示;二是修改规章制度重要条款时,即“涉及劳动者切身利益”和“重大事项决定”时,需另外向劳动者公示。第三,公示的方式。规章制度的公示方式包括但不限于以下几种。一是把规章制度列为员工入职培训的内容之一,对新入职的劳动者进行培训,并保存有受训人员签到的相关培训记录。二是将规章制度做成《员工手册》,发给其阅读,并制作相关的签收表单,必要时让劳动者写上类似“本人已阅读,知晓全部内容,承诺遵守”的词句。三是将规章制度张榜公布,公布的地方可以在用人单位的宣传栏、员工宿舍、员工饭堂、工作场所等。四是将规章制度作为劳动合同附件,在签订劳动合同时随合同文本一并给劳动者,并保留签收记录。上述公示方式中,用人单位可以采用一种方式公示,也可以采用多种方式相结合进行公示。无论是一种还是多种,均需要确保信息能够有效地传递给劳动者,让劳动者完全知晓所公示的内容。同时,用人单位应当尽量避免一些不能确保劳动者知晓的方式公示,以免因公示无效而导致规章制度失去约束力。比如,打电话告知,用人单位官方网站或第三方网站公示,用人单位内网或办公平台公示,通讯软件公示,发送电子邮件告知,在劳动者不容易看见的地方张贴等。当然,如果这些公示方式和前述四种常规公示方式一起使用效果会更佳。内容来源:《中国卫生人才》作者:谢炳城作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师
    发布时间:2021-05-07
  • 春节前后,年终奖的发放问题往往会成为用人单位和劳动者共同关心的话题。在实务中,年终奖引发的劳动争议非常普遍。年终奖是用人单位根据其经济效益、结合劳动者的工作情况于每个财务年度(一般为自然年)结束自行决定发放的奖励,其支付形式既可以为货币形式,也可以是物质奖励或者股权奖励。年终奖是否属于劳动报酬?其举证责任应当如何分配?年底前离职能否获得年终奖?发放年终奖是否是用人单位的法定义务?针对这些问题,笔者经过大量案例检索和法律研读,撰写此文,希望能给用人单位和劳动者带来一些有益的思考。案例背景李某系某市外来从业人员。2008年3月3日,李某进入甲公司工作,担任全球品类采购经理。2010年1月1日,双方签订自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同,约定乙方(李某)不得利用工作时间从事非甲方(甲公司)安排的工作;不得从事与甲方形成利益冲突的事务,亦不得自行经营或为他人经营公司或其他组织。乙方如发生前述情形属严重违反甲方规章制度,甲方可依法与乙方解除劳动合同且不需支付任何经济补偿。2016年9月10日,李某将其妻子王某的电话号码(微信号码)告知甲公司供应商赵某,要求赵某的妻子购买王某微店出售的化妆品,之后,王某与赵某妻子之间发生多次商业交易,每次货款通过微信或支付宝付款方式转账至王某或王某闺蜜的账户中。2017年4月,甲公司对供应商知识产权侵权问题进行调查。2017年5月22日,甲公司通知取消了赵某的供应商资格。2017年7月18日,甲公司以李某在职期间严重违反劳动合同约定及公司的规章制度(严重违反公司利益冲突政策的行为,未向公司如实申报其妻与公司供应商之间的合作关系,并在公司内部调查过程中存在故意隐瞒等不诚信行为,给公司造成了严重负面影响)为由,解除与李某的劳动合同。李某离职前12个月月平均工资为51627元。2017年7月25日,李某向某市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金370728元、2017年年终奖61952元。2017年9月20日,仲裁委作出裁决,不支持李某的仲裁请求。李某不服仲裁裁决,诉至法院。一审法院认为:其一,根据甲公司《员工手册》规定,每年12月31日前离职的员工不予发放年终奖。李某于2017年7月18日因解除劳动合同离职,不属于年终奖的发放范围,不符合年终奖的发放条件。其二,李某因严重违纪被解除劳动合同,亦不符合年终奖的发放条件。故李某要求甲公司支付2017年1—7月间年终奖的请求,没有事实及法律依据,不予支持。李某不服,诉至二审法院。某市第二中级人民法院于2018年7月10日作出民事判决。二审法院认为:从各方陈述及本案在案证据显示,所谓利益冲突,即指李某是否存在利用甲公司客户为其妻子王某从事微商活动谋取利益的行为。首先,从甲公司提交的各项证据予以考察,李某确认实际参与并且帮助妻子经营微商,也知晓其妻子与赵某的妻子有微商往来及多次商业交易行为。其次,李某还亲自将其妻子的通信方式告知赵某。由此可见,李某已经利用了工作上的关系主动为其妻子从事微商活动提供客户与相关便利。再者,王某与赵某妻子处于不同省域,两者距离相隔甚远,且原本并无交集,如果非因李某利用工作之便利,双方殊难达成商业交易行为,两者在因果联系上具有高度盖然性。李某虽主张妻子王某与赵某妻子的商业交易关系不是通过其建立,但未就此进行另行举证以排除合理怀疑。据此,对于甲公司所述李某存在利用职务之便从事与公司有利害冲突的行为的主张,本院予以采纳。综上,甲公司以李某存在严重违纪依据《员工手册》的规定解除双方劳动合同的做法事实清楚,程序合法,该解除行为并无不当,原审判决于法有据,本院予以维持。年终奖是用人单位根据其经济效益、结合劳动者的工作情况于每年年底自行决定发放的劳动报酬,用人单位可以自行设定该报酬的发放条件和具体标准。甲公司《员工手册》已明确将年终奖的享受条件规定为年终在职。然而,李某与甲公司的劳动关系于2017年7月18日解除,且过错方在李某,故造成其无法于当年度年终在职应归咎于其本人,甲公司不应承担由此带来的不利后果。据此,李某要求获得2017年年终奖,法院不予支持。案例评析年终奖的性质关于年终奖的性质界定,一直是法律界的争议焦点。但是,关于年终奖属于非标准工资,法律界均不持异议。深圳市福田区人民法院王平法官曾指出:“现行出台的法律法规并未规定用人单位有强制性义务为劳动者发放年终奖,故难以区分年终奖究竟是劳动报酬还是劳动者福利。区别于正常工作时间工资等标准工资,年终奖系非标准工资,年终奖是否应该支付、支付的形式、支付的条件应综合考虑双方劳动合同的约定、企业规章制度、发放惯例等因素,保障劳动者合法权益的同时也要尊重用人单位的经营管理自主权。”笔者认为,关于年终奖,由于其法律性质缺乏明确的法律规定,故在实务中,应当从有利于保护劳动者合法权益以及兼顾用人单位经营管理自主权的原则出发,根据双方的约定、规章制度规定、发放惯例、劳动关系存续状态、双方过错等,综合认定年终奖是否应当支付、如何支付、标准如何确定等问题。为规范年终奖发放管理制度,用人单位也应当就是否发放年终奖、发放年终奖是否需要进行绩效考核、年终奖发放标准及条件等作出明确、具体的规定,以避免发生争议时无章可循。发放年终奖是否是用人单位的法定义务?在北京市第一中级人民法院(2020)京01民终6984号民事判决书中,法院认为:年终奖有别于常规类工资,一般系用人单位结合经营情况及劳动者的个人表现,对劳动者在年度中所取得工作业绩的鼓励与奖励。就此,在与劳动者无明确约定的情况下,用人单位具备决定是否发放与以何标准发放的自主权。江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》(苏劳仲委〔2007〕6号)中规定:“九、如用人单位规定,年终在册且参加年终考评的职工才有参与年终奖分配的资格,年终前已离职的劳动者要求支付年终奖发生的争议应如何处理?《劳动法》第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。奖金属工资范畴,用人单位有权自主确定分配方式,因此,只要上述奖金分配方式是用人单位规章制度规定,且用人单位奖金分配规章制度具备合法性,就可以作为劳动仲裁机构处理的依据。”于1994年12月6日印发的《工资支付暂行规定》第九条规定:“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”因此,如果用人单位与劳动者约定发放年终奖,则年终奖实际上属于劳动者工资构成的一部分,用人单位不能随意予以扣发。综上,笔者认为,年终奖具有非标准工资的属性,是否发放年终奖由用人单位根据公司的经营情况,结合劳动者个人表现,决定是否发放。因此,是否发放年终奖,是用人单位的经营管理自主权,并非用人单位的法定义务。“年底前离职不能获得年终奖”是否属于有效约定?笔者认为,年底前离职能否获得年终奖,不能一概而论,需要结合年终奖的法律性质以及双方约定进行综合考量。双方约定年终奖需要经过考核后才予以发放的,应当遵循其约定。如双方约定年底前离职不能获得年终奖,则需要审查离职原因以及谁为过错方。如因劳动者过错导致离职的,则不能获得年终奖。本案例背景中甲公司《员工手册》已明确将年终奖的享受条件规定为年终在职,且李某因自身原因解除劳动合同,故不能获得年终奖。“十三薪”是否等于年终奖?“十三薪”也称为“年底双薪”,一般是用人单位年底按照约定向员工多发放一个月的工资。“十三薪”更侧重于奖励的性质,不属于用人单位必须支付的劳动报酬。比如另一案例,北京市第三中级人民法院在民事判决书(2020)京03民终12045号中指出:关于第十三个月工资,根据某公司《员工手册》,其性质应属于对于员工工作满一年的奖励;该公司《员工手册》明确规定,“员工因自身原因辞职或者因过失被公司单方解除劳动合同的,当年服务不足一年,不享有第十三个月工资”;贾某系因过失被公司解除劳动合同,因此法院支持公司要求不支付贾某2017年第十三个月工资的请求。笔者认为,“十三薪”并不必然等于年终奖。相对于年终奖的发放,用人单位对于“十三薪”的支付制度具有更大的自主权。年终奖在双方明确约定的情况下,用人单位不得随意克扣,并负有就考核情况进行举证的责任;“十三薪”则不同,用人单位可以直接在相关制度中对支付条件进行规定。因此,上述判决中,用人单位规定劳动者服务不足一年,贾某不享受“十三薪”,获得法院支持。其他在职员工已经获得年终奖,能否必然推断出该单位所有员工都应获得年终奖?年终奖是用人单位对员工的一种奖励,通常情况下视企业的经营情况而定,如双方未就年终奖的发放进行约定,且劳动者未举证证明其符合年终奖的发放条件,故有在职员工获得年终奖并不能必然推断出所有员工都应获得年终奖。关于年终奖的发放,仍需由劳动者首先举证证明双方存在年终奖发放的约定,以及劳动者是否符合年终奖发放的条件。在双方均无约定的情况下,年终奖是否发放,属于用人单位的经营管理自主权,不应过多干涉。年终奖的举证责任应当如何分配?年终奖的举证责任,涉及年终奖的规定、约定、发放惯例、发放标准、发放条件等举证问题。一种观点认为,年终奖属于劳动报酬,应当由用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》 第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”而年终奖系劳动报酬,故用人单位不予发放或者减少发放年终奖,属于减少劳动报酬,应当由用人单位负举证责任,如用人单位不能就年终奖已经发放进行举证,或者不能就年终奖不予发放的事由进行举证的,则用人单位应承担举证不能的不利后果,应当裁决用人单位向劳动者发放年终奖。另一种观点认为,根据“谁主张谁举证”的一般举证规则,应当由劳动者承担更多的举证责任,劳动者应当就双方是否存在年终奖发放的约定、规定、单方承诺或发放惯例进行举证,如果劳动者不能就前述事项进行举证,且用人单位主张双方之间不存在年终奖发放的约定、规定,以及用人单位从未承诺发放年终奖的,应当驳回劳动者关于年终奖的主张。应该说,上述两种观点均有一定的合理性,且由于裁判者认知的不一致,导致在涉及年终奖的裁决事项时,会出现不一样甚至是截然相反的裁判结果。依据“谁主张谁举证”的一般举证规则,根据劳动争议案件中用人单位掌握管理年终奖证据的特征,结合双方的举证能力,根据优势证据原则,笔者认为,关于年终奖的举证责任分配,应当遵循或综合考虑如下规则。一是在用人单位不予认可双方存在年终奖发放约定的情况下,劳动者应举证双方存在年终奖发放的约定、规定,或者用人单位关于年终奖发放的单方承诺或发放惯例等证据,具体比如劳动合同或者规章制度中存在年终奖发放的规定,用人单位最近两年有向劳动者发放年终奖的惯例等证据。二是劳动者已举证证明存在年终奖的约定、规定、单方承诺或发放惯例等,或者用人单位对年终奖发放约定不持异议的情况下,用人单位应当就年终奖发放的约定、规章制度、规范性通知、年终奖发放标准及条件、劳动者应得年终奖金额以及计算依据等进行举证。三是如劳动者已举证同岗位或者相近岗位其他劳动者已经获得年终奖,用人单位应当就不予发放劳动者年终奖的正当理由或者约定进行进一步举证。四是用人单位应当就是否已经发放年终奖进行举证。五是双方对发放的某笔款项存在法律性质争议时,劳动者对于款项法律性质是否属于年终奖负有举证责任。由于年终奖属于非标准工资,且缺乏法律的明确规定,在实务中容易引发争议,故为了避免劳动争议,减少纠纷,建议用人单位尽可能就是否存在年终奖、是否需要考核后发放年终奖、在何种情况下予以发放年终奖何种情况下不予以发放年终奖作出明确具体的规定。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈伟作者单位:浙江天册(深圳)律师事务所
    发布时间:2021-04-26
  • 案例背景曹某于2018年11月23日进入上海市某机械制造有限公司工作,双方签订期限为4年的劳动合同,约定曹某担任技术主管一职,每月基本工资4500元,岗位工资1500元。同时,该合同中还约定“曹某的工作地点为本市地域内。因公司的业务发展需要,搬离现在的工作场所,只要在本市地域内,曹某应同意,继续履行本合同,否则按自动辞职处理”。2020年4月10日,公司由原经营地上海市浦东新区川沙镇X路Y号搬迁至该市嘉定区安亭镇Z号经营,曹某因上下班时间变长、交通成本增加等原因未随公司搬迁。公司遂与曹某解除劳动合同,并表示曹某的行为属自行离职,公司不应当支付任何补偿。随后,曹某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司支付解除劳动合同的经济补偿。庭审中,公司辩称,劳动者与用人单位在签订劳动合同时地位平等,双方自愿签订的劳动合同合法有效。经平等协商约定的关于工作地点的条款合法有效,双方在合同中预设工作地点变更的处理方式也不违反法律规定。对曹某的工作地点变更系在同城内,没有给曹某造成实质性的困难,不影响劳动合同的继续履行。而曹某则称,公司搬迁后的地址与旧址相距过远,导致原劳动合同无法履行。自己亦告知公司不愿意随迁,根据法律规定,公司应当向其支付经济补偿。案例评析本案中双方劳动合同约定工作地点为上海市,并同时约定公司可以在同城范围内随意变更工作地点。然而上海作为大型城市,其行政区划范围远大于一般的城市,若不考虑劳动者的生活实际,由用人单位在上海市范围内任意变更工作地点而排除劳动者关于工作地点变更的协商权显属不当。该公司新旧两处经营地相距60公里左右,搭乘公共交通往返需花费6小时左右,还要额外负担一定的交通费用,故公司的搬迁对曹某履行原劳动合同造成了实质性影响;且公司也未能提供必要的生产和工作条件消减对曹某带来的影响。曹某考虑到其生活居住的现实情况,拒绝前往新址工作,并因上述原因与公司解除劳动关系,要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金,依法有据,应予支持。工作地点是劳动合同的必备内容合同条款可分为必备条款和非必备条款。必备条款是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款。1995年1月1日施行的《劳动法》并没有将工作地点列为劳动合同的必备条款,而《劳动合同法》第十七条规定,工作地点属于劳动合同的必备条款。《劳动合同法》第八十一条还规定,用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。之所以有此规定,主要是考虑到劳动合同的签订双方即用人单位和劳动者明显存在地位的不平等性,用人单位通常处于强势,而劳动者一方通常处于弱势,因此需要以法律形式来对劳动合同的必备条款加以具体规定,以保护劳动者的合法权益不受侵犯。劳动者的实际工作地点就是劳动合同的履行地,与劳动者的切身利益密切相关。其影响是多方面的,包括通勤时间以及成本(如果新工作地点与原工作地点不具有相同的交通便利性,公司是否额外适当提供交通与生活补贴)、就业选择(工作地点会成为劳动者选择签订劳动合同的重要因素)、家庭影响(如劳动者配偶与子女的工作、学习地点的选择以及家庭住房购买等问题)、生活影响(如劳动者自身的人际社交圈等)。因此,在工作地点变更时,不仅要考虑劳动合同基础,而且要考虑变更对劳动者工作条件、生活环境等的影响,以衡量变动工作地点是否合理。合理调整工作地点的界限《劳动合同法》第八条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作地点。公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位因生产经营等需要变更经营地属于社会经济生活中的正常现象。对于劳动合同履行地的变化,是否影响劳动关系的延续,是否属合理调整和变更,应当考量该变化是否对劳动者继续履行劳动合同带来实质性的困难和影响,如未给劳动者带来实质性的困难和影响,劳动者有容忍的义务,应当服从用人单位的安排。如果劳动者没有正常理由拒绝到新的工作地点上班,在进行合理催告后仍拒绝到岗上班,用人单位可依据规章制度予以处理,情节严重的可解除劳动合同。基于法的安定性和严守契约原则,工作地点的变更不能超出当事人缔约时的意思表示。如工作地点发生重大变化,即使用人单位采取措施,仍对劳动者继续履行劳动合同带来实质性的困难和影响,用人单位无法与劳动者协商一致的情况下可解除劳动合同并需支付经济补偿。如何界定合理调整工作地点呢?我们认为至少包括以下因素:一是变更的原因(需审查用人单位调整经营活动地点的必要性、目的的正当性);二是调整后的工作地点所涉及劳动条件是否有变化(如较长的通勤时间超出一般人的接受能力);三是用人单位是否提供有效条件消除不利影响;四是对劳动者工作学习家庭等带来的影响程度(如跨省市调整工作地点必然对家庭、个人社交等产生重要影响);五是劳动者的个人意愿(双方应对变更内容进行协商)。 合理准确判定劳动者的工作地点有些用人单位将劳动者的工作地点扩大化、模糊化,如约定工作地点为全国,并规定劳动者需要无条件服从用人单位因生产经营需要对工作地点的调整。这实际上剥夺了劳动者对工作地点的选择权,免除了用人单位的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条的规定,用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效。因此,用人单位滥用强势地位,变相作出对劳动者明显不利、排除劳动者选择工作地点权利的约定属于无效约定。如用人单位与劳动者签订的劳动合同约定劳动者主要工作地点范围较大,指向不明,应以劳动者实际提供劳动的地点作为劳动合同约定的工作地点。也有劳动者主张公司安排其出差的行为就是调整工作地点。出差属劳动者需完成的临时性的工作任务。我们认为,判断用人单位是变更工作地点还是安排出差,还要结合以下因素进行判断:一是用人单位是否提供了相应的条件,如承担劳动者出差期间的交通费、食宿费等;二是是否支付了出差补助;三是出差任务完成后,劳动者是否返回原工作地点。一般来说,劳动者应服从用人单位的工作安排,没有明显不合理的理由,劳动者不能以变更工作地点为由拒绝单位的出差安排。工作地点系劳动合同的必备条款之一,用人单位和劳动者应当协商一致确定工作地点。工作地点的变更属于劳动合同的变更,是劳动者与用人单位共同享有的权利。一方面,用人单位根据市场变化对生产、经营活动进行调整,符合经营活动的客观规律,故在合理范围内对工作地点的调整同样也应当受到法律保护。在这一过程中,赋予和尊重企业的经营自主权是必须的。有关工作地点变更的争议,究其实质是劳动者劳动权与用人单位经营自主权之间的冲突。另一方面,劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权两者不可偏废。如果过于强调或者夸大劳动者的劳动权,用人单位动辄得咎,会限制企业的市场经营效率和用工管理秩序,降低企业的市场竞争力,最终也将损害劳动者的利益,甚至使劳动者面临失业的可能;如果过于强调用人单位的经营自主权,则劳动者有可能完全沦为企业创造利润的工具,本来弱势的地位更加弱势,自身价值与合法权益得不到应有的保障。因此,平衡好劳动者的劳动权与用人单位的经营自主权是其中的关键。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2021-03-30
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奖金是指用人单位依据国家法律规定以及本单位的劳动规章制度规定对劳动者提供超额劳动所支付的报酬,是实现按劳分配的一种补充形式。奖金的表现形式有多种,包括奖金、月度奖金、季度奖金、年度奖金、绩效工资等,其本质上均为奖金。奖金是否属于工资的组成部分?根据国家统计局1990年1月1日发布实施的《关于工资总额组成的规定》第四条规定,“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资”。第七条规定,“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括:(一)生产奖;(二)节约奖;(三)劳动竞赛奖;(四)机关、事业单位的奖励工资;(五)其他奖金”。除全国性的法律规定以外,在部分地方性法规中,对奖金亦作出了相关的规定。比如《广东省工资支付条例》第六十二条规定,“工资,是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……”《关于工资总额组成的规定》第七条关于奖金的规定,通常被认为是奖金的法律渊源,同时,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条还赋予了用人单位制定劳动规章制度的权利。因此,用人单位的劳动规章制度亦成为奖金的渊源。“离职员工不予发放年终奖金”的约定是否有效?关于此问题,在司法实践中存在两种截然相反的裁判观点。一种观点认为,奖金是否发放属于用人单位的自主权,且上述规定不违反劳动法律法规的规定,合法有效,既然用人单位依法作出上述规定,故有权不予发放。另一种观点认为,奖金属于劳动报酬,上述规定属于侵犯了劳动者依法获得劳动报酬的权利,劳动者有权获得报酬,故上述规定限制了劳动者获取劳动报酬的权利,损害了劳动者权益,属于无效规定,故尽管员工离职,用人单位仍然应当发放劳动者的年终奖。比如,深圳法院作出判决通常引用《深圳市员工工资支付条例》第十四条:“员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。劳动关系解除或者终止时,员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资,按照员工实际工作时间折算计发。”笔者同意第二种观点,因该种解释更利于保护劳动者权益,也有利于用人单位规范奖金发放的管理。在用人单位规定年终奖发放的情况下,不能仅以劳动者离职和在职作为发放年终奖与否的依据。用人单位是否有权取消对劳动者的季度绩效考核并不予发放季度奖金?在北京市第二中级人民法院2017年4月27日就张某与某城镇发展投资有限公司劳动争议作出的二审民事判决书中写道,一审法院认为,公司主张张某绩效考核不符合发放奖金的条件,并提供了相应的证据予以证明,张某对此虽不予认可,但未能提供充分的证据予以反驳,应承担举证不能的不利后果。故张某关于要求支付2015年年终奖金及2015年第四季度奖金的诉讼请求缺乏依据,法院不予支持。二审法院关于季度绩效奖金的认定则与一审法院恰恰相反。二审法院认为:第一,公司解除劳动者的劳动合同时,尚未到2015年12月31日,在当时即作出年度考核结果并不符合公司的管理制度规定,在作出年度考核结果时未提供相应的张某管理的物业公司完成工作任务的具体情况,相应工作任务完成情况并未得到张某确认,考核的成绩亦未经过张某认可及提出异议。因此,公司对张某的年度考核结果依据不充分,据此未发放张某季度奖金及年终奖依据不足。第二,用人单位《关于开展2015年度员工个人绩效考核工作的通知》涉及职工劳动报酬、保险福利等劳动者切身利益的重大事项,但该制度并未经职工代表大会或全体职工讨论,故该公司单方面取消第四季度绩效考核导致张某无法取得第四季度奖金的做法不妥,而该公司对张某作出的年终绩效考核结果也缺乏客观合理的事实依据。根据以上理由,二审法院判决用人单位支付张某相应数额的季度奖金和2015年年终奖金。从上述案例不难看到,一审法院采信了用人单位不予发放奖金的辩解,同时认为劳动者没有提供相反证据予以推翻,故驳回劳动者关于季度奖金及年终奖金的诉求。很显然,一审法院加重了劳动者的举证责任。二审法院认为,用人单位在年底结束前提前违法解除劳动合同,导致对劳动者无法进行季度考核的责任在用人单位,不在于劳动者;同时劳动者业绩完成情况以及考核的成绩均没有得到劳动者的确认;最后还有一个关键性的因素,关于取消绩效考核的重大事项通知没有经过民主程序制定,不具有合法性,故二审支持了劳动者的主张。可以说,二审关于举证的分配、事实的认定以及证据的采信,不仅符合举证责任分配要求(即用人单位对劳动者有管理责任,应当承担更多的举证责任),而且也与保护劳动者权益的劳动立法宗旨相符合,因此,二审法院的判决更具有说服力。简言之,用人单位违法解除劳动者劳动合同的同时,未与劳动者协商一致,无权单方面取消对劳动者的季度绩效考核,更无权不予发放季度奖金。奖金是否应当计入解除劳动合同经济补偿金计算基数?《劳动合同法》第四十七条规定,“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。那么,奖金是否应当计入计算经济补偿金的平均工资里面呢?《劳动合同法》没有规定,为此,《劳动合同法实施条例》作了进一步的规定,该条例第二十七条提出,《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。尽管如此,在司法实践中,对上述问题,仍然存在不同的观点,并导致出现不同的判决结果。一种观点认为:经济补偿金计算基数,依法应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为准。与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金、福利不应计入工资标准。比如,在2017年度成都法院劳动争议十大典型案例之九的“冯某与某销售公司解除劳动合同赔偿金”一案中(成都中院为二审法院),冯某在职期间月固定工资为8000元。2015年11月22日,某销售公司组织架构进行调整,将冯某调整为行政部主管,但冯某拒绝人事调整,公司遂通知冯某双方劳动关系于2015年12月22日解除。某销售公司向冯某发放了3个月工资的经济补偿金24000元。之后,冯某向成都市劳动人事争议仲裁委申请仲裁且败诉,后诉至法院,要求将公司支付2015年2月取得的税后年终奖80465元计入月平均工资。法院认为:冯某主张应将公司于2015年2月8日向其发放的年终奖80465元计入经济补偿金基数。但是否将上述年终奖计入计算经济补偿金基数,重在考量该年终奖是工资性质的劳动报酬还是福利等非工资性质收入。第一,《劳动合同法》第四十七条对相关工资有明确规定,即“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”;第二,从双方签订的劳动合同看,劳动合同系确定用人单位和劳动者权利、义务的直接载体和客观载体。因此,确定劳动者工资标准,应重点考察双方劳动合同约定和用人单位劳动报酬发放制度。根据冯某与公司签订的《劳动合同书》,双方未就年终奖发放标准、对象、成就条件、时间等进行约定。冯某在该案中也未就年终奖发放系与本人工作量和工作绩效存在直接关联提交相应证据。因此,综合考量相关法律对月工资的规定及该案实际情况,相关年终奖不应计入经济补偿金基数,遂判决驳回冯某诉讼请求。四川省成都市中级人民法院就该案“典型意义”的解读为:“法律之所以将劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月这一较长时间段的平均工资作为月工资,旨在规定认定工资标准的常态性、客观性和公正性。同时,工资是劳动者的核心劳动权利。在劳动争议纠纷中,工资标准也与确定加班工资、经济补偿金(赔偿金)和工伤赔付计算直接关联。用人单位应注重通过合同约定明确工资标准、细化奖励制度、规范支付方式等举措完善工资制度,避免不必要的纠纷。”可见,在四川地区审理的劳动争议案件中,法院认为奖金、福利不应计入解除劳动合同经济补偿金的工资标准之中。实际上,成都中院关于“典型意义”的解读并没有就为何奖金、福利不应计入经济补偿金计算基数的平均工资之中作出一个正面的、合理的解释。为了追根究底,笔者检索到《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》,在该解答中,第29条规定,“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利”。以上为四川省高院关于奖金是否计入解除劳动合同经济补偿金的平均工资的规定。另一种观点是:奖金应当计入解除劳动合同经济补偿金的平均工资之中。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条规定:“在计算经济补偿或赔偿金时,劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资,除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。”根据以上规定,深圳在计算解除劳动合同前十二个月平均工资时,劳动者已经领取或者应当领取的年终奖或年终双薪,都应当计入工资基数并按每年12个月进行平摊。笔者同意并认可深圳的做法,即劳动者已领取或者应当领取的年终奖、年终双薪或者其他福利待遇,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。首先,《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”此为奖金等款项纳入平均工资计算基数提供了法律依据。其次,年终奖、年终双薪及其他福利待遇都属于劳动报酬的范围,法律并没有明确规定“与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金、福利不应计入解除劳动合同的经济补偿金平均工资的标准之中”。最后,将年终奖、年终双薪及其他福利待遇纳入解除劳动合同经济补偿金平均工资的计算基数,与《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨相吻合,而将其排除在解除劳动合同经济补偿金平均工资的计算基数之中,则与《劳动合同法》保护劳动者合法权益的宗旨背道而驰,也直接违反了《劳动合同法实施条例》第二十七条的明文规定。年终奖发放标准的举证责任应当由用人单位承担,还是由劳动者来承担?有观点认为:双方未约定年终绩效发放标准,但存在历史发放记录,用人单位应举证证明不予发放的原因,否则应由用人单位承担举证不能的不利后果。比如,在深圳市中级人民法院于2002年8月26日就张某甲、深圳市某生物公司劳动合同纠纷案作出的二审民事判决书中,二审法院认为:虽然双方并未书面约定年终绩效,但该公司向张某甲发放了2015年度、2016年度的年终绩效奖,且公司未举证证明张某甲不能获得2017年度年终绩效奖,故本院根据张某甲提出且公司认可的2017年度年终绩效奖基数32100元,按2017年在职时间折算,公司应支付张某甲2017年度年终绩效奖金29425元(32100元÷12个月×11个月)。根据这一案例不难看出,在年终绩效奖金的举证责任方面,用人单位将承担更多的举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”结合笔者检索的多个奖金案例,依据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,笔者认为,关于年终绩效奖金的举证分配责任主要如下。首先,劳动者应当就双方存在绩效奖金发放的约定或者用人单位存在年终绩效奖金发放的制度进行举证。其次,在双方没有约定或者无法举证相关规章制度的情况下,劳动者应当就用人单位曾经在历年向本人发放过年终绩效奖金或者用人单位已向同岗位其他同事发放年终绩效奖金的事实进行举证。最后,在劳动者已经举证证明用人单位存在年终绩效奖金历史发放记录或向其他同事发放年终绩效奖金的情况下,用人单位应就年终绩效奖金的相关劳动规章制度,包括年终绩效奖金的发放标准、发放条件、发放金额等进行举证,如果用人单位不能就此进行举证或者进行充分举证的,应当由用人单位承担举证不能的不利后果。也就是说,在此情况下,劳动仲裁委或者人民法院应当直接裁决用人单位承担举证不能的不利后果,并根据劳动者历年发放记录的标准,作为参考标准,支持劳动者关于年终绩效奖金的主张。奖金是否属于正常工作时间工资的组成部分?笔者的理解为:奖金是否属于正常工作时间工资的组成部分,要视用人单位与劳动者的约定而定。如果双方约定奖金不属于正常工作时间工资组成部分的,应当在计算加班工资时,将奖金从正常工作时间工资中剔除,否则应当作为计算正常工作时间工资的基数。但是,约定的正常工作时间工资不得低于最低工资标准。比如,《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定:“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十一条规定:“用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资;用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”奖金是否应当计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数?笔者发现,部分地区各项奖金不计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。比如,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等”。总之,奖金属于劳动报酬的范围,在劳动争议纠纷中处于非常重要的地位,随着奖金劳动争议纠纷的日益增多,用人单位应注重通过合同约定、明确工资标准、细化奖励制度、规范支付方式等举措,完善工资制度中的奖金发放制度,包括奖金的发放对象、标准、适用范围等。如用人单位通过绩效考核方式来发放绩效奖金的,还应当细化绩效考核的标准、流程、考核结果确认等,做好人力资源合规,以保护劳动者的合法权益,规范劳动用工,避免不必要的法律纠纷。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈伟作者单位:浙江天册(深圳)律师事务所
    发布时间:2021-01-21
  • 违法生育,单位解雇合法吗?案例曾某于2011年4月2日入职某公交公司担任乘务员职务,双方签订了书面劳动合同。2018年7月,曾某生育第三胎,7月23日公司以违反计划生育政策为由,解除了与曾某的劳动合同。随后,曾某申请劳动仲裁,请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、第三胎“三期”(孕期、产期、哺乳期)期间的工资待遇等,劳动仲裁委裁决公司向曾某支付违法解除劳动合同赔偿金7.9万余元,驳回曾某其他仲裁请求。裁决后,双方均不服,诉至法院。法院最终判决,维持劳动仲裁委裁决结果(案号:深圳宝安法院〔2018〕粤0306民初25548号)。评析本案争议的焦点是,员工违反计划生育政策(超生、未婚生育等),用人单位解雇是否合法。一直以来,司法实践中存在两种不同观点。一种观点认为可以解雇,计划生育政策是我国的基本国策,公民不得违反。《人口与计划生育法》规定,违法生育者应缴纳社会抚养费,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。这里所说的纪律处分,也应该包括解雇。另一种观点则认为解雇违法,比如,中国社会法学研究会副会长、上海财经大学法学院王全兴教授认为,“超生违反的是公民对国家的义务,应缴纳社会抚养费,但并不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。而劳动纪律作为劳动过程中的行为规则,是给予纪律处分的基础,劳动权则是公民的基本权利,不能因违反计划生育规定而受到限制。”事实上,随着国家计划生育政策的改变,司法实践中的两种观点也有所改变,其中,第二种观点是目前我国各地司法实践的主流观点,笔者亦持此观点。首先,对违法生育者进行解雇,不再适应新时代社会发展需要。2016年新修订的《人口与计划生育法》生效,国家放开二孩政策,提倡一对夫妻生育两个子女,对我国计生政策作出了转折性调整,从顶层制度上解决我国人口结构不均问题。2017年9月26日,全国人大常委会法工委向广东、云南等五省的人大常委会发出《关于建议适时修改人口与计划生育地方性法规有关规定的函》,建议对有关人口与计划生育的地方性法规中关于“超生即辞退”等类似的严厉控制措施和处罚处分处理规定作出修改,以适应新时代社会发展需要。据此可见其中的发展变化。其次,部分地区已明确规定解雇违法生育员工属违法行为。随着国家二孩政策的开放实施,我国各地方对“超生即辞退”的严厉处罚措施的执行力度也有了明显缓和。以广东为例,2017年8月,《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》指出,用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的,劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,予以支持;但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。时隔一年后,2018年8月印发的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十三条规定:“用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的,应承担违法解除劳动合同的法律责任。”新规发布后,采取“一刀切”的规制形式,规定广东省所有用人单位解雇违法生育者均属违法,双方有无约定、单位规章制度有无规定等,则在所不问。违法生育,能享受产假工资吗?案例黄某是某公司员工,公司已为其参加社会保险。2016年10月17日,黄某开始请产前假,11月24日生育一婴儿,2017年5月25日回到公司上班。黄某向公司提供的婴儿《出生医学证明》中,父亲一栏显示空白。公司认为黄某系违法生育,因此未支付其产假期间的工资待遇。黄某申请劳动仲裁,主张公司支付产假工资9.2万余元,被驳回。黄某不服,诉至法院。黄某诉称,根据《女职工劳动保护特别规定》,女职工只要有生育的事实,就当然享受生育津贴,并未限定必须符合计划生育政策。公司辩称,黄某系违法生育,因材料不符合规定而无法向社保基金申报生育津贴,公司亦依法无需向其支付产假工资。两审法院均认为,黄某属违法生育,不能享受合法生育的产假待遇,公司可以不发放休假期间的工资。法院最终判决驳回黄某诉讼请求(案号:广州中院〔2018〕粤01民终13765号)。评析本案争议的焦点是,员工违反计划生育政策,用人单位是否需支付产假工资。在司法实践中,本案尚存争议,但争议不大,普遍认为应该给予产假但无需支付产假工资,即“给假不给薪”,笔者亦持此观点。但也有极少数法院认为应当支付。比如厦门同安法院〔2018〕闽0212民初3993号《民事判决书》认为,女职工生育第三胎是否违反国家计划生育政策,应由计划生育行政部门进行确认,用人单位无权确认,用人单位以生育女职工未能提供符合国家计划生育政策的相关证明为由拒付产假期间的工资,无法律依据。该法院据此判决公司向违法生育的女职工支付98天产假工资1.4万余元。不过该判决被厦门中院撤销。其一,违法生育者不应享受生育津贴和产假工资。如前所述,2016年国家放开二孩政策,对违法生育的行为进行“松绑”,对违法生育者不再提倡严厉处罚。然而,不提倡严厉处罚不等于不处罚,现在全国各地司法实践的通行做法是对违法生育者“给假不给薪”,社保部门不拨付生育津贴、不支付生育婴儿所花费的医药费等费用,用人单位也无需支付产假期间的工资待遇。《人口与计划生育法》第十七条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”可见,二孩政策放开后,我国公民依然有依法实行计划生育的法定义务,不得违反。部分地区还明确规定了违法生育者不可领取生育津贴。比如,《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款规定:“申请拨付女职工生育享受产假的生育津贴,应当提供享受生育保险待遇申请表、享受待遇人员的身份证明、婴儿出生证明或者死亡证明、用人单位垫付生育津贴的凭证、符合计划生育规定的证明。”可见,向社会保险基金申请拨付生育津贴,必须以符合计划生育规定为前提。其二,有部分地区明确规定了“给假不给薪”政策。对违法生育者“给假不给薪”,是一种温和的“折中”处理方法,笔者极为赞同,既“惩罚”了违反计划生育政策的员工,又“保护”了员工的其他权益,保留劳动关系,继续缴纳社会保险等。有些地区还对“给假不给薪”给予了明确规定。比如,《上海市人口与计划生育条例》第四十一条第(一)项规定,“对违反本条例规定生育子女的公民,除征收社会抚养费外,给予以下处理:(一)分娩的住院费和医药费自理,不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。”《安徽省人口与计划生育条例》第四十八条第(三)项规定,“违反本条例规定生育的,除按照第四十五条的规定征收社会抚养费外,按照下列规定予以处理:……(三)产假期间停发奖金、福利,孕期检查、分娩、产褥期的医药费自理。”生育津贴和产假工资可否双得?案例李某于2014年2月入职某幼儿园担任副园长职务,双方签订了书面劳动合同,入职后幼儿园为李某办理了社会保险。2015年8月12日,李某生育一子,共休产假113天。期间,幼儿园发放其产假工资21750元。社保部门核定李某产假天数113天、生育津贴12609元,社保基金将该津贴打入了幼儿园的公账上。2016年8月,李某离职,随后申请劳动仲裁,主张幼儿园补发克扣的生育津贴12609元,被驳回。李某不服,诉至法院。李某诉称,其生育期间幼儿园给其发放了产假工资,属于用人单位应当承担的法律责任,而生育津贴由社保部门核定并拨付给幼儿园,该津贴是因其生育而获得,因此幼儿园应当将该津贴转付给李某。幼儿园辩称,李某生育期间单位已经按其原工资标准向李某支付了产假工资,生育津贴是用于补偿单位已经发放的产假工资的,因此李某不可二者兼得。法院最终判决驳回李某诉讼请求,幼儿园无需向其支付生育津贴(案号:广州白云法院〔2017〕粤0111民初12922、12986号)。评析本案争议的焦点是,女职工生育,产假期间的工资和生育津贴是否可以双得?在司法实践中存在可双得和不可双得两种观点,不可双得观点是目前司法实践的主流观点,笔者亦持此观点。首先,生育津贴和产假工资不可双得。如前所述,生育津贴是给女职工生育期间发放的生活费,它不等同于产假工资,但具有产假工资的性质,社保基金拨付给用人单位的生育津贴,用人单位必须用于职工在生育、产假内应享受的工资及福利待遇。如果用人单位没有缴纳生育保险费,社保基金则不支付生育津贴,由用人单位向生育女职工支付产假工资。所以生育女职工不能同时领取产假工资与生育津贴,二者只可得其一。《社会保险法》第五十六条第一款第(一)项规定,“职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:(一)女职工生育享受产假。”《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定,“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”其次,生育津贴低于生育女职工原工资标准的,用人单位应予补足。为了最大程度地补偿女职工因生育而暂时离开工作岗位的经济收入,切实保障生育女职工合法权益,生育津贴和产假工资虽然只可得其一,但通常认为应适用“就高不就低”原则,用人单位将社保基金拨付的生育津贴转付给生育女职工,若该津贴高于生育女职工原工资标准时,以生育津贴的实际数额转付,反之则需补足差额。部分地区则明确规定了“补差”原则。比如,《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定:“职工已享受生育津贴的,视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的,用人单位应当将生育津贴余额支付给职工;生育津贴低于职工原工资标准的,差额部分由用人单位补足。”产假期间严重违纪,单位解雇合法吗?案例某公司员工郭某于2017年10月至2018年3月休产假,产假结束后未回公司上班,也未履行请假手续。公司多次催告,郭某仍不返岗上班。2018年5月,郭某要求回来上班,遭到公司拒绝。随后,公司以严重违反规章制度为由向郭某邮寄送达了解除劳动合同通知书,解除了双方劳动合同。郭某申请劳动仲裁,主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金12500元,被驳回。郭某诉至法院。法院认为,郭某产假结束后在未履行请假手续的情况下长期旷工不上班,严重违反公司规章制度,虽在“三期”内,但公司依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项解除其劳动合同并无不当。法院最终驳回了郭某的诉讼请求(案号:邢台桥东法院〔2016〕冀0502民初1819号)。评析本案争议的焦点是,女职工在“三期”期间,用人单位可否解除或终止劳动合同?实务中存在两种不同观点:一种观点认为,女职工在“三期”期间受到特殊保护,用人单位在任何情况下不得单方面解除或终止劳动合同;另一种观点则认为,国家对“三期”女职工的特殊保护是有条件的保护,当超出法律设定的条件时,用人单位依然可以解除其劳动合同。第二种观点是司法实践中的主流观点,笔者亦持此观点。首先,女职工“三期”期间,劳动权利受法律特殊保护。根据女职工身体结构、生理机能的特点以及抚育子女的特殊需要,国家通过立法对女职工在“三期”期间提供在劳动方面特殊权益的特殊保障,任何单位不得越过法律规定侵害其合法权益。《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”《劳动合同法》第四十二条第(四)项规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”根据前述法律法规规定,女职工在“三期”期间,有特殊劳动保护,用人单位必须遵守,否则需承担相应的法律后果。其次,女职工“三期”特殊保护是有条件的保护。关于劳动合同的解除,在《劳动合同法》中共有六条(即第三十六条至第四十一条)规定。该法第四十二条第(四)项规定的仅仅是“不得依照本法第四十条、第四十一条”解除“三期”劳动合同,并未规定不得依据其他条款进行解除,比如,女职工虽在“三期”期间,当出现该法第三十九条规定的情形之一时,用人单位依然可以解除劳动合同,而不需支付经济补偿金。因此,女职工“三期”期间的特殊劳动保护,是有条件的保护,不是可以任性妄为的“免炒金牌”。本案中,郭某虽在“三期”期间,但其在产假结束后未履行请假审批手续擅自不到岗上班,造成连续旷工多日,公司多次催告,其仍拒不到岗上班,已严重违反公司规章制度,公司解除其劳动合同属于依法行使用工自主权,并不违反法律法规规定。总结以上案例,笔者认为,就用人单位而言,由于国家对处于“三期”期间的女职工实施特殊劳动保护制度,“三期”女职工享有更多的“特权”。因此,解雇“三期”女职工需非常慎重,非解雇不可的,必须要依法而行,切忌随意为之。就“三期”女职工而言,也要清楚地认识到法律法规赋予的这种“特权”是有条件的,即便在“三期”期间,仍需严格遵守法律法规和用人单位规章制度,而不可任性为之。内容来源:《中国卫生人才》作者:谢炳城作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师
    发布时间:2021-01-21
  • 《劳动法》中的劳动关系是指企业、个体经济组织等与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。随着社会经济发展,新型用工模式的出现对劳动关系的确认提出了难度和挑战,因此,在现行制度框架下有必要对劳动关系的确认因素进行梳理和分析。关键因素之双方合意劳动合同与一般的合同相比必须符合更多的国家强制性规定,实际上是双方当事人合意的体现。劳动关系也是双方当事人就劳动与报酬的交换合意,是劳动用工领域中自治原则的体现。合意在《劳动法》中虽然无法如其在民法中一般贯彻至各个方面,但是在劳动关系的建立、变更、消灭过程中依然发挥着重要作用,是劳动关系主观内在的精髓。劳动关系成立前,劳动者与用人单位是平等的主体,应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及针对建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意。双方是否存在建立劳动关系合意是判断双方劳动关系存在与否的关键因素。当然,双方合意是建立劳动关系的必要非充分条件,如果没有缔结劳动关系的合意这一前提,就没有劳动关系存在的现实,而达成合意并不必然建立劳动关系。劳动关系的建立,离不开劳动关系主体之间的合意,如果用工关系的初衷并不是要建立长期、稳定的劳动关系,只是一次性、临时的雇工,就不具有认定劳动关系的基础。比如,上海某建筑装潢有限公司于2008年1月9日工商登记成立,主要从事室内装修以及装潢工作。2018年6月5日,由于需要赶工期,将某一商场的木地板铺设完工,于是公司工程负责人临时叫来曹某等5人完成铺设工作,仅需一天,完成铺设任务量即可,每人支付600元作为劳动报酬。曹某完工回家路上,发生交通事故,造成小腿骨折。曹某要求公司对其进行工伤申报,公司表示双方不存在劳动关系,不同意为其进行工伤申报。本案中的曹某仅提供一次的劳动事实,且公司及时支付了一天的劳动报酬,再无用工需求,这与劳动关系相对稳定、双方通常明确约定期限、工资按自然月或其他固定周期发放、各劳动者工资数额由用人单位核定的情况明显有异,双方并无建立劳动关系的合意,故双方不存在劳动关系。核心因素之实际用工劳动关系的核心内容是劳动者付出劳动,用人单位支付对价并对劳动者进行支配和管理。可见,判断劳动关系归属的主要标准之一是劳动者是否提供了实际用工。根据《劳动合同法》的规定,劳动关系自用工之日起建立。如果用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。可见,劳动者让渡劳动力使用权的行为是确认劳动关系成立的核心因素。实际用工是建立劳动关系的标志,用工主体自然是作为劳动关系的一方主体而存在的。用工主体将要承担相应的责任,既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任,也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任,可以说劳动者提供劳动、实际用工是用人单位直接承担用工责任的前提和基础。比如,李某于2015年3月进入A公司工作,2018年6月由于集团公司整合管理,决定关闭A公司,自2018年8月1日起A公司所有员工的劳动关系转入B公司,李某虽然签署了与B公司的劳动合同,但对此做法表示异议,拒绝前往B公司上班,双方沟通未果。2018年8月15日,B公司向李某发出工作安排通知,李某表示自己是A公司员工,不接受B公司的管理,随后B公司以严重违纪为由与李某解除劳动关系。李某随后申请仲裁,要求B公司支付违法解除劳动关系赔偿金。本案中,李某与B公司签订劳动合同,但从未至B公司工作,也未以其他方式向B公司提供劳动,双方之间并未发生实际用工,因此双方并未建立劳动关系。在此前提下,无需审查B公司的解除行为是否违法。判定因素之劳动关系“三要素”根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从主体上说,劳动者应是达到法定就业年龄(即年满16周岁) 、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位包括企业、个体经济组织等类型。劳动关系一经建立,劳动者必须听从用人单位的指挥,将劳动力的支配权交给用人单位,接受用人单位的管理,服从其工作时间、任务等安排,遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件,并进行实质判断,应从双方是否存在人身依附性及财产从属性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。劳动关系的基本特征即财产从属性和人身从属性。关于财产从属性,劳动者的劳动是一种有偿劳动,劳动者出卖劳动力使用权的目的是获取劳动报酬,一方向对方给付约定的劳动,另一方向劳动给付方支付约定的报酬,该情形充分体现劳动关系的财产从属性。因此,劳动报酬的约定及支付是建立劳动关系的重要前提之一,也是重要判断因素之一。关于人身从属性,主要体现在劳动者实际从事的工作是用人单位业务的组成部分,劳动者必须按照用人单位的要求提供劳动,并接受用人单位的管理监督。参考因素之劳动合同等《劳动合同法》第十条、第十二条、第十七条对劳动合同订立作了明确规定,规定了劳动合同应当具备合同期限、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险费缴纳等九项必备条款。因此,劳动合同也是确认劳动关系的一个参考因素。通过上述分析,我们可以得知,签订了劳动合同并非建立劳动关系,无论有没有签订劳动合同,劳动者与用人单位之间有符合劳动关系的确认因素也应当认定为劳动关系。对于没有签订劳动合同的情形,可参考2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证。(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册) 、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。这些都可以形成证据链,成为认定劳动关系的参考因素。例如,关联公司混同经营管理,造成劳动者的社会保险、公积金由甲公司缴纳,工资由乙公司支付。社保缴费关系不等于劳动关系,这时对于双方当事人是否建立劳动关系的认定,应当结合双方权利义务的履行情况以及劳动者的人身隶属性判断其是否符合劳动关系的构成要件。劳动关系认定在应然层面上是非独立和动态发展的状态。在新业态用工领域中,对于劳动关系的认定是《劳动法》理论和实务部门反复讨论的难点、重点问题。就目前来说,在双方建立劳动关系合意基础之上,签订书面劳动合同,劳动者向用人单位提供劳动,用人单位支付劳动者工资,为劳动者缴纳社会保险,劳动者的工作是用人单位业务的组成部分,受用人单位的劳动管理、约束,据此可综合认定双方间存在劳动关系。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2020-11-17
  • 案例背景案例一文某在某酒店担任总经理助理职务,主要负责酒店日常事务管理。2014年4月3日下午18时许,文某和酒店总经理黄某在该酒店餐厅宴请几位重要客户,席间,文某有大量饮酒行为。餐后,文某安排客人至五楼的茶楼进行棋牌娱乐,随后离开,在酒店客房公区进行检查工作。4日早上9时许,酒店员工发现文某在550号客房内死亡。4月22日,当地某司法鉴定中心出具《法医学死因鉴定意见书》,鉴定意见为“属酒后状态,系餐后一小时左右因食物逆流至气管及支气管、阻塞气道导致窒息死亡。”6月11日,文某之妻林某向当地人社局申请工伤认定。7月28日,人社局作出不予认定工伤决定,认定文某为非因工死亡。林某不服,向法院提起行政诉讼。林某诉称,文某是在陪客户用餐后在工作时间、工作场所、工作过程中死亡,文某的工作性质决定了其需要应酬客户,因此,文某死亡应认定为因工死亡。人社局辩称,文某酒后死亡,属于《工伤保险条例》第十六条规定不得认定为工伤的情形。法院经审理后认为,文某的职务为总经理助理,工作性质决定了其需要应酬客户,事发当天宴请客户是受酒店总经理的安排,且有总经理参与,并不是私人请客,人社局机械地适用“醉酒排除事由”不予认定为工伤,有失偏颇。2014年10月27日,一审法院判决,撤销人社局认定文某为非因工死亡的决定,并判令该局重新作出相关行政行为。12月1日,人社局再次作出工伤认定决定,依然认定文某为非因工死亡。林某不服,再次诉至法院。2015年4月23日,一审法院第二次判决,维持人社局作出的不予认定文某为工伤的认定决定。至此,一审法院两次判决结果不同,第一次判决认为文某死亡属工伤,第二次判决认为不属工伤。林某仍不服,上诉至二审法院。二审法院认为,本案争议的焦点是文某陪酒后导致酒后食物逆流至气管和支气管窒息死亡,是否符合工伤认定的标准。根据《工伤保险条例》第十四条规定,文某的死亡不符合该条规定的情形,不应认定为工伤。2015年6月26日,二审法院判决,驳回林某上诉,维持原审判决。二审法院判决后,林某还是不服,向四川省高级人民法院申请再审。2017年9月12日,四川省高级人民法院判决,撤销一审、二审行政判决,撤销人社局认定文某为非工伤的认定决定,责令人社局重新作出行政行为。案例二程某在东莞某公司担任施工设计员,2014年4月18日18时30分左右,程某将图纸送往该公司的一个施工工地,随后与几个同事一起就餐,程某在席间有大量饮酒。约21时30分,程某步行至机动车道拦截过往车辆,一辆非出租的私人轿车被拦停,程某至车辆右侧企图拉开车门,由于车门被锁,程某未拉开,轿车司机在程某拉车门的瞬间启动车辆,致使程某在拉车过程中摔倒在地,随后在东莞市人民医院住院治疗。经东莞市公安局交警支队检测鉴定,程某当时血液中的乙醇含量为225.90mg/100ml,属醉酒状态,随后出具了《道路交通事故认定书》,认定本次事故程某与轿车司机负同等责任。程某向东莞市人社局申请工伤认定,2015年1月26日,人社局作出《认定工伤决定书》,认定程某为工伤。公司不服,诉至法院。一审法院认为,程某发生交通事故时血液中的酒精含量为225.90mg/100ml,该酒精含量远远超出了国家规定的醉酒标准。酒精具有麻痹神经中枢的作用,导致行为人的判断能力和反应能力迟钝,难以辨认和控制自己的行为,职工因醉酒导致行为失控而发生事故伤害的,根据工伤保险法律法规规定,程某发生的事故伤害不应当认定为工伤。一审法院判决,撤销东莞人社局认定工伤决定,责令其重新作出行政行为。一审法院判决后,程某不服,上诉至东莞市中级人民法院。2015年10月29日,二审法院判决,驳回程某上诉,维持原判。 案例评析“醉酒排除事由”是指职工在工伤认定中,因醉酒而导致受到伤害的,不得认定为工伤或视同工伤的法律规制。《中华人民共和国社会保险法》以下简称《社会保险法》和《工伤保险条例》规定了工伤认定的排除事由,其目的是职工利用工作机会实施故意犯罪、自残或自杀、醉酒或吸毒等所导致的伤亡,因其具有主观故意性、与工作不具有必须联系等性质,不得认定为工伤,被排除在工伤保险保障范围之外,其后果应由行为人自己承担。“醉酒”在工伤认定中的法律规制如何适用“醉酒排除事由”,应先捋清有关醉酒在工伤认定中的法律规制。《工伤保险条例》第十六条规定,“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(二)醉酒……”《社会保险法》第三十七条也作了类似规定。何为醉酒?《现代汉语词典(第7版)》的解释是“饮酒过量,神志不清”。关于醉酒的定义和标准,我国《劳动法》并没有具体规定。人力资源和社会保障部于2011年颁布实施的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人社部令第13号)第十条规定,“社会保险法第三十七条第二项中的醉酒标准,按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)执行。公安机关交通管理部门、医疗机构等有关单位依法出具的检测结论、诊断证明等材料,可以作为认定醉酒的依据。” 《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)是一部国家标准,由国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2004年颁布实施,该标准第3.4点关于“醉酒驾车”的认定标准为:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。由此可见,职工工伤认定中的醉酒,指的是职工发生事故伤害时的血液酒精含量大于或等于80mg/100mL。该国家标准已修订为2010版,但认定“醉酒驾车”酒精含量的标准并未改变,仍保留2004版的标准。鉴于此,在适用“醉酒排除事由”时,除了要符合一般工伤认定要件外,还应符合以下几个特殊要件:一是职工应达到醉酒状态,即参照车辆驾驶人员的检测标准认定为醉酒;二是关于醉酒的认定应以相关的第三方权威部门依法出具的结论为依据,比如,公安机关出具的事故责任认定书、酒精含量检测报告、医疗机构的诊断报告、已生效的人民法院判决书等;三是职工伤亡与醉酒之间存在因果关系;四是由用人单位对职工是否醉酒进行举证。只有以上要件同时成就时,方可适用“醉酒排除事由”排除工伤认定。“醉酒排除事由”在工伤认定中的两种观点从本文引用的两个案例可以看出,关于“醉酒排除事由”的理解,在司法实践中还存在着较大争议,从现有的司法判例看,主要有两种不同的观点。一种观点认为,《社会保险法》和《工伤保险条例》所规制的“醉酒”不得认定为工伤,是对职工因醉酒而受到伤害时进行工伤认定的绝对阻却,是一种绝对规范,采用的是“一刀切”的态度,只要职工在客观上符合“醉酒”标准,一律不得认定为工伤,只强调当事职工客观上是否“醉酒”这一事实,不考虑其他因素,如职工因何醉酒、是否具有主观故意性、是否自愿喝酒、是否因工作需要等,则在所不问。国务院法制办、人社部组织编写,胡晓义主编的《工伤保险条例释义与实务》一书也持这种观点,该书指出:“因醉酒导致的伤亡是指职工饮用含有酒精的饮料达到醉酒状态,在酒精作用期间从事工作受到事故伤害。职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害,不得认定为工伤。”另一种观点则认为“醉酒排除事由”是一种相对规范,在适用这一事由时,应综合考虑职工醉酒是否因工作需要、是否具有主观故意性、是否本人意愿饮酒等因素进行判断,而不应采取“一刀切”的形式机械地将一切因醉酒而导致的伤害排除在工伤认定范围之外。事实上,在我国“酒桌文化”的大背景下,职工非主观意愿导致醉酒的情形具有一定普遍性和广泛性,比较典型的是下属职工应单位领导的工作安排接待重要客人,为了搏取客人心情愉快而达成商业交易,在单位领导的明示或暗示下不得已地不断敬酒导致醉酒,这一情形并非职工本人主观愿意醉酒,而是为了完成“工作任务”,职工因此受到伤害的,如果排除在工伤保险范围之外,则有违公平原则。 笔者观点综合前面分析,笔者同意第二种观点,职工因醉酒而受到伤害的,在认定工伤时应综合考量各种因素,而非单一地以是否醉酒为唯一标准。其一,应倾斜保护职工工伤认定的权利,保护职工因工受伤时得到应有的救治和补偿。《工伤保险条例》第一条规定:“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿……”可见,切实维护工伤职工的医疗救治权与经济补偿权,是《工伤保险条例》的立法宗旨之一。职工因醉酒而导致受伤,首先要看其是否为了用人单位的利益从事本职工作,职工为了用人单位利益而醉酒导致伤亡的,其权利应当受到保护,只有这样理解,才符合倾斜保护职工权利的工伤认定立法目的(案号:〔2017〕最高法行申6467号)。其二,适用“醉酒排除事由”时应考虑职工是否具有主观故意性和是否其本人意愿醉酒。在案例一中,四川省高级人民法院在审理该案时认为,文某作为酒店总经理助理,其工作职责是负责酒店日常事务管理,而酒店的工作性质决定了需要应酬客户,事发当天,文某受酒店总经理安排,与其一起宴请酒店客户,属正常工作应酬,应认定是在履行工作职责,应当适用《工伤保险条例》第十四条规定的“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”情形,认定文某为工伤。笔者认为,文某喝酒是应总经理的安排,并不是他个人想喝,也不是他私人请客,更不是他想不喝就能不喝,其喝酒不具有主观故意性,更非其本人意愿,因此,不应被排除在工伤认定之外。而案例二中,程某饮酒属于个人主观行为,与公司无关,因此不应认定为工伤。其三,应严格区分饮酒与醉酒。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中的定义,饮酒驾车是指“车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL,小于80mg/100mL的驾驶行为”。饮酒不等于醉酒,前者的外延要比后者宽,“醉酒排除事由”所规制的是“醉酒”而不是一般的饮酒。也就是说,职工因饮酒导致伤亡的,依然享有认定工伤的权利,并不被排除在工伤认定范围之外。内容来源:《中国卫生人才》作者:谢炳城 深圳华创印刷有限公司人力资源总监,国家高级人力资源管理师
    发布时间:2020-10-27
  • 竞业限制的作用是用人单位通过限制劳动者择业自由的权利,来保护自身商业秘密等权益,以维持其市场竞争优势。同时亦对该种保护设置一定条件的限制,以平衡劳动者的就业权和劳动权。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。随着市场经济发展下同行业竞争的加剧,越来越多的用人单位主动选择与劳动者签订竞业限制协议,那么,特殊主体是否可以成为竞业限制的义务主体呢? 竞业限制主体是否可以包括劳动者配偶?张某于2009年5月进入甲汽车公司担任销售经理一职,全面负责销售部工作。双方签订竞业限制协议约定“在员工履职过程中,应避免可能影响公司决策或行为的任何外部经济利益,外部商业利益包括但不限于个人或其配偶在一家与公司有业务往来的公司拥有实质性的经济利益。”后张某因个人原因向公司提出辞职。张某离职后,汽车公司发现其存在违反竞业限制义务的行为,其配偶设立与公司存在竞争关系的Z公司,张某在职期间要求下属销售Z公司的产品。公司随后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求张某支付违反竞业限制的违约金。仲裁委对于诉请予以支持,随后张某不服起诉至法院。庭审中,张某辩称,夫妻对于在婚后各自从事工作的工资性收入和投资经营性收入均归各自所有,不构成夫妻共同财产;虽与公司签订的竞业限制协议,包括自己的配偶,因劳动合同的相对性原则,这种约定违反法律规定,不应将竞业限制义务主体的解释扩大至自己的配偶。法院认定,在夫妻婚姻关系存续期间,夫妻一方进行投资、收益的行为,一般可以推定另一方参与投资经营行为。即使双方财产上相互独立,但对于信息、渠道等仍存在共享,其妻子从事同一行业对于被告的经营难免产生影响。此外,夫妻一方的收益一般均用于家庭生活,劳动者自身亦可从中受益,该公司的经营状况及经营成果和该劳动者也密不可分。由此可以反映出,劳动者所应遵守的竞业限制约定包括了对于家庭成员的约束。作为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者,应尽到相应的忠诚义务,避免出现利益冲突的情况发生,应对其配偶从事与自己原公司存在竞业限制的行为予以阻止并告知原公司。最终法院认定张某违反了双方关于竞业限制的约定,应支付违约金。在司法实践中,对于竞业限制的主体是否可以延及劳动者配偶尚有争议。有观点认为,由于合同具有相对性,用人单位与劳动者签订的竞业限制协议仅对劳动者本人有约束,对合同外第三人不具有约束。也有不同观点认为,竞业限制义务是约定义务,允许在该范围内实现意思自治,只要不违反法律强制性规定,也并不当然无效。用人单位认为劳动者涉及的保密范围及保密程度有必要延及其配偶,也愿意支付相对较高的经济补偿,并且劳动者也愿意其配偶成为竞业限制主体的范围内,经双方充分自愿协商后订立的竞业限制协议应属于意思自治的范畴,应该依法适用于双方当事人。当然,在没有约定的情形下,竞业限制的限制主体不能够自然延及劳动者配偶。 劳动者在退休后是否还需要履行竞业限制义务?李某于2003年1月1日进入乙电子公司工作,担任销售经理一职。双方签署竞业限制协议约定“李某在终止劳动合同后的二年内的任何时候,不得受聘于本公司的竞争者或不得从事与公司竞争的业务或活动。公司每月支付离职前12个月平均工资的80%作为经济补偿;违反本约定,应赔偿公司的经济损失以及违约金10万元。”李某于2018年10月办理了退休手续,于2018年11月起按月领取养老金。随后李某进入与乙公司竞争的Y公司担任销售顾问。乙公司得知后向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求李某支付违反竞业限制违约金。庭审中,李某称已达到法定退休年龄,不是竞业限制适格主体,无需遵守竞业限制义务。最终仲裁委认定,李某虽然已办理退休手续,非真正意义上的劳动者,但法律并未禁止其在退休后继续提供自己的劳动并获得报酬,所以双方的竞业限制条款合法有效,对双方均有约束力。李某应支付乙公司违反竞业限制义务违约金。我国法律虽规定劳动合同可因劳动者依法享受养老保险待遇或达到法定退休年龄而终止,但法律并未禁止劳动者在办理退休手续之后继续提供劳动以获得报酬。劳动合同因劳动者退休而终止,但劳动者掌握用人单位商业秘密的事实并不因此而消灭,退休人员亦存在泄露原掌握的商业秘密的可能,竞业限制协议的履行客观上也是必要的。退休后的人员存在违反竞业限制义务之情形,用人单位可以主张违反竞业限制义务违约金。 职位较低的劳动者是否可以成为竞业限制主体?赵某于2015年8月3日进入丙制衣公司工作,担任技术总监。后双方签订了竞业限制协议,约定双方劳动关系终止或解除之日起连续24个月的期间内,赵某负有竞业限制义务,不得到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或提供各种形式的服务,包括咨询、顾问、指导等。若违反本协议,需向丙公司支付不低于其在离职前6个月的实得工资作为违约金。赵某于2019年8月15日离职。2019年9月17日,赵某进入X公司工作。丙公司认为,赵某就职X公司的注册经营范围与其存在竞争关系,其行为违反了竞业限制协议,申请仲裁,要求赵某支付违约金72888元。庭审中,赵某称,其并非丙公司的高级管理人员、高级技术人员,而是普通技术人员,属于职位较低的普通劳动者,不具备竞业限制协议的合法主体资格,故该协议对自己不具有约束力。仲裁委认定,根据双方签订的竞业限制协议,赵某自愿承担保守公司商业秘密的义务,说明其系负有保密义务的人员,应属于竞业限制人员,其违反竞业限制义务应支付违约金。竞业限制主体不能以职位高低而作为评判标准,应该是以其实际从事工作岗位是否能接触到商业秘密为审查基础。劳动者不能以自己工作岗位或者职务较低而认为自己不属于竞业限制的义务主体,如果签订了竞业限制协议,离职后未履行竞业限制义务,将面临承担违约金的法律后果。 劳务派遣人员可否成为竞业限制主体?王某于2017年4月29日与丁公司签订劳动合同,约定合同期限自该日起至2019年4月28日止,工作岗位按派遣协议书确定。同日,另签订派遣协议书,约定派遣王某至W公司从事游戏开发岗位工作。同日,王某与W公司签订入职确认书。该确认书中涉及竞业限制协议,约定了王某的竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年;在雇员遵守本协议规定的前提下,公司在竞业限制期限内按月向雇员支付补偿金,金额为雇员离职前一年月平均工资收入的40%;若雇员违反本协议规定的,应支付违约金,金额为派遣合同终止或解除前雇员年工资收入的200%。2019年3月15日,王某以个人原因提出辞职。W公司于2019年10月30日发现王某以V公司工作人员名义接待求职者,且V公司业务和W公司存在竞争关系。随后W公司申请仲裁,要求张某支付竞业限制违约金。庭审中王某称,自己是劳务派遣人员,不是竞业限制协议适格主体,双方签订的竞业限制协议对自己没有约束力。仲裁委认定,王某与W公司的派遣用工关系,不影响双方签订竞业限制协议。双方签订的竞业限制协议系双方真实意思表示,且其内容亦符合竞业限制的原则规定,对双方均具有约束力而应恪守履行。W公司与V公司经营业务相类似,存在经营上的竞争关系,故可以认定王某在竞业限制期内违反竞业限制协议约定应支付违约金。竞业限制制度的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密。在劳动派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下,商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者,用工单位与被派遣的劳动者签订竞业限制协议来保障自己的合法权益不受侵害是合法有效的,也具有现实意义,自然对被派遣劳动者也产生约束力。内容来源:《中国卫生人才》作者:陈艳作者单位:上海市崇明区劳动人事争议仲裁院
    发布时间:2020-10-27
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