在公立医院人力资源中，存在聘用制员工、劳动合同制员工，还有一些岗位的劳动者，包括保安、护工、保洁人员等，往往是通过外包或者劳务派遣方式工作的。有部分人员更加特殊，没有和任何相关机构签订正式的书面劳动合同，但也在医院工作。这部分人员和医院究竟建立的是何种劳动关系？由于没有明确，在产生纠纷时可能会给劳动者和医院带来很大的法律风险。笔者就相关案例对上述用工情况进行分析，供医院人力资源管理者和相关劳动者参考。

案例背景

史某自2015年7月14日到某市中医院预防保健门诊药浴池从事按摩工作，双方约定工资由基础工资、餐补和绩效工资等组成。在工作期间，医院为史某发放了工作服和工牌，但未与史某签订劳动合同，亦未给其缴纳社会保险。2019年10月10日，医院通知史某不用再去上班。为此，史某找到医院人事科，人事科告知其不能再回到工作岗位，未对解除劳动关系和进行经济补偿事宜作出合理说明。史某随即到该市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会认为史某与医院不存在劳动关系，对原告的诉求不予支持。史某认为，劳动人事争议仲裁委员会对事实认定不清，程序违法，故诉至法院，要求确认劳动关系，并由医院给予其补发应发工资、经济补偿金、社会保险损失等。

医院辩称，不同意史某的诉讼请求，医院与原告不存在劳动关系，是劳务关系。史某不是医院招录的员工，是听他人介绍后到该院工作的，其在医院药浴池的按摩工作性质和其以前在其他按摩机构所从事的按摩工作性质一样，是绩效工资，以按摩小票作为获得工资的依据，基础工资为500元。医院属于差额拨款事业单位，没有擅自招录具有劳动关系人员的资格。同时，医院对史某要求补发工资和补偿金等请求予以回绝。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下。原告自2015年7月14日到被告预防保健门诊药浴池从事按摩工作，双方约定工资由基础工资500元、餐补60元和绩效工资共同组成，原告每月工资不固定。双方在庭审中均认可原告月平均工资为2906元，双方未签订书面劳动合同。2019年7月10日，被告负责管理药浴池的主任通知原告，门诊因装修于当日开始暂停营业3个月。2019年10月10日，该主任在药浴池微信群中通知药浴池不再开放，原告不能再在被告处工作。原告在工作期间，被告为原告发放了印有“中医院药浴”的工作服和“某市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌。上述事实，有照片、工资袋、工资表、微信截图、仲裁裁决书及当事人陈述笔录在卷为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。

一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应该签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。本案中，原告自2015年7月14日至2019年10月10日期间一直在被告处从事按摩工作，受其管理由其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但依法存在事实劳动关系。2019年10月10日，被告通知原告不用再去被告处上班，在此之前的2019年7、8、9月3个月未给原告发放工资，共计8718元（2906元/月×3个月），应予补发。被告作为用人单位，向劳动者提出解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金，每满1年支付1个月工资，被告应向原告支付经济补偿金11624元（2906元/月×4个月）。

关于原告主张的社会保险待遇问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者因无法享受社会保险待遇可要求用人单位赔偿损失，但劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。而原告未提供证据证明社会保险机构已不能为其补办手续，且社会保险损失数额现无法确定，为待定损失，故原告的该项请求，不予支持，待原告的社会保险损失确定后，可另行主张权利。

据此，依照《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等法律规定判决如下：原告史某与被告医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系；被告于本判决生效后十日内给付原告2019年7、8、9月的工资8718元；被告于本判决生效后十日内给付原告经济赔偿金11624元。

医院不服判决，提起上诉。二审法院经审理认为，原审认定医院与史某成立事实劳动关系并无不当。再审申请人提出双方是劳务关系，不是劳动关系的主张不能成立，本院不予支持，驳回其再审申请。

案例评析

劳务关系与劳动关系的联系与区别

在案例背景中，医院申请再审理由是医院与搓澡师、按摩师、足疗师之间的用工形式是劳务关系。实际上，医院对劳务关系的认识存在错误。

很多理论研究系统阐述了劳动关系与劳务关系的区别，例如，主体的范围不同、主体地位不同、客体不同、主体的待遇不同、劳动保障程度不同、用人单位的义务不同、国家干预程度不同、法律适用不同、诉讼时效不同，等等。然而，这些不同点只是典型的劳务关系与劳动关系的差别，却在司法实践中可能“失效”。比如，如果是劳动者向用人单位提供劳务，那么建立的是劳务关系还是劳动关系，则很难区分。如果从劳务关系认定为劳动关系，则可以产生差别巨大的法律后果。因为劳动关系对劳动者的保障非常周全，从而对用人单位规定的义务则非常“严苛”。

笔者认为，劳动关系与劳务关系的差别主要体现在《劳动合同法》第二条的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”也就是，劳动关系的一方是用人单位，另一方是劳动者。在司法实践中，只要主体符合该条件，再加上隶属性特征的判断，则裁判机构为了更好地保护劳动者，大概率会认定双方为劳动关系。2021年1月1日起施行的《民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系”的表述也可以说明，劳务关系形成于个人之间，这就是其与劳动关系的显著差别。

因此，本案中医院以劳务关系来抗辩，是不妥的。医院和史某之间的关系符合劳动关系的主体特征，一方是适格的用人单位，一方是适格的劳动者，所以法院最后裁定驳回其再审申请。

劳动关系的判定规则

劳动关系，是指用人单位与劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。根据主流用工形态，我们日常所说的劳动关系是标准劳动关系（全日制），另有非标准劳动关系包括劳务派遣和非全日制用工，属于非主流、辅助性的用工形式。

当前，确认事实劳动关系所援引的法律依据系2005年劳动和社会保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这个规定主要阐述了劳动关系最大的特征在于隶属性，包括经济从属性、人格从属性、组织从属性。经济从属性主要指劳动者依靠该劳动报酬作为自己的主要生活来源，有最低工资方面的约定。人格从属性主要指劳动者服从用人单位的管理和安排，受用人单位的考核和支配。组织从属性主要指用人单位根据业务范围和生产经营需要，提供生产资料、劳动场所和劳动条件。

在案例背景中，医院要抗辩劳动关系，唯一的途径是解决隶属性问题，从经济从属性、人格从属性、组织从属性方面去调整和改变双方的权利和义务，例如建立承揽合同关系，不考核过程，只考核结果等。而从隶属性角度分析既定事实，医院的抗辩注定了败诉的结局。

承揽关系的判定规则

根据《民法典》第七百七十条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第七百七十二条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

区分劳动关系与承揽关系，主要有以下标准。一是主体：承揽关系中的承揽人既可以是自然人，也可以是组织体（如劳务外包）；在劳动关系中，受雇一方一定是自然人。二是从属性：承揽关系中的定作人只考核结果；劳动关系强调劳动者服从管理和隶属性，这是过程的管理。三是报酬支付规则：在承揽关系中，承揽人一般按照工作进度和工作成果领取报酬；在劳动关系中，劳动者报酬一般具有周期性，每月至少支付一次，正常情况下提供劳动即可获得报酬，并不必然与工作成果相关。四是生产资料的提供：承揽关系中用于工作的生产资料，例如工具和设备，一般由承揽人自备，劳动关系中则由用人单位提供生产资料。五是继续性标准：承揽关系一般是一事一议的，即合作要一单一单地进行；劳动合同则属于继续性合同，劳动关系履行往往呈现长期性、稳定性特征。六是替代性标准：承揽关系中承揽人在没有特殊约定的情况下可以将承揽事项交由第三人完成，但在劳动关系中工作需要由劳动者亲自完成。

非全日制用工

针对部分临时性的岗位，实践中还存在建立非标准劳动关系的用工模式，即《劳动合同法》第五章第三节规定的非全日制用工模式。《劳动合同法》颁布实施后，不再将用人单位与劳动者的劳动关系以临时工、正式工进行划分，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同，以此来明确双方的劳动权利和义务。

非全日制用工在工作时间、劳动合同形式、试用期、经济补偿金、社会保险、工资支付周期方面与全日制劳动关系存在很大差别，用工成本也显著低于全日制劳动关系，所以不少用人单位在符合条件时会选择建立非全日制用工这种用工模式。但是，要符合每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日等规定。

内容来源：《中国卫生人才》

作者：胡建树

作者单位：重庆森众律师事务所