案例背景

 文某于2009年9月12日入职重庆某公司，双方签订了三次连续的固定期限劳动合同，起始时间分别为2009年9月12日、2012年9月12日、2016年1月1日，最后一次合同期限至2017年12月31日止。

 2017年12月29日，公司向文某发出终止劳动合同通知书，告知双方劳动合同于当年12月31日终止。2018年1月5日，公司向文某发放了经济补偿34644元。

 2018年2月6日，文某申请劳动仲裁，主张公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额125996.82元（2016年1月1日至2017年12月31日）。劳动仲裁委驳回了文某的请求。文某不服，诉至法院。

 文某诉称，双方先后三次签订固定期限劳动合同，每次在签订前，其都要求签订无固定期限劳动合同，但均被公司拒绝，此后，公司更是以劳动合同期满为由终止双方劳动关系，其合法利益受到损害，公司理应依法赔偿其损失。公司辩称，文某请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定，且其主张已经过了仲裁时效。一审和二审法院均认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”文某申请仲裁的时效期间为一年，自其知道或应当知道其权利受到侵害时起算。据此，文某申请仲裁时已超过仲裁时效期间。两审法院均驳回文某的诉讼请求。

 文某仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审认为，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，未签无固定期限劳动合同二倍工资计算的起始时间是应当签订无固定期限劳动合同之日。至于截止时间，因未依法签订无固定期限合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任方能终止。因为存在劳动仲裁时效，文某应从申请劳动仲裁之日向前计算一年，即最多可主张12个月的二倍工资差额。重庆市高级人民法院最终判决，撤销一审和二审判决，公司向文某支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额44685元。

案例评析

 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定的只有起始时间而无确定终止时间的劳动合同。这里所说的“无确定终止时间”，有两层含义：其一，无确定终止时间并不等于无终止时间，当法定终止条件出现时，无固定期限劳动合同即终止；其二，当符合法律规定的解除条件时，无固定期限劳动合同可以解除。概言之，无固定期限劳动合同的解除和终止，除了不适用《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的“劳动合同期满”情形外，并没有其他的“特权”，同样是可以解除和终止的。

 1995年开始施行的《劳动法》就对劳动合同期限的种类作了相关规定。该法第二十条第一款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”2008年，《劳动合同法》开始施行，该法第十二条作了与《劳动法》相同的规定，只是文字表述上略有差异，内涵完全没变。

 《劳动法》对无固定期限劳动合同订立的规定比较粗糙，这和当时的社会环境有关，该法第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》施行后，对无固定期限劳动合同订立的情形作了更加细化、严格的规定。根据《劳动合同法》第十四条的规定，可以将无固定期限劳动合同订立归纳为约定订立、法定订立和视为订立三种情况。

 约定订立无固定期限劳动合同

 所谓约定订立，是指劳动合同双方在不违反法律法规强制性规定的前提下，国家充分尊重双方当事人的意愿，通过友好协商达成一致的，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。从法理上讲，《劳动法》既强调通过国家公权力对劳动关系及其相关关系调整进行干预的公法属性，又体现在不违反公法干预的基础上劳动合同双方意思自治的私法属性，给予劳动关系双方充分的自由协商空间，就双方权利义务进行约定，奉行契约精神。比如，可以约定试用期，可以签订竞业限制协议等。

 在实务中，约定订立无固定期限劳动合同一般用于用人单位高级管理人员、高级技术人员以及其他关键岗位的人员。由于无固定期限劳动合同由用人单位向劳动者让渡了劳动合同期满终止的权利，具有“无确定终止时间”的特性，双方一旦签订，用人单位往往处于“被动”状态，只要相应的解除和终止条件没有出现，用人单位是不能解除或终止该合同的。在如今普遍存在招聘难的社会环境下，用人单位为了抢夺人才，除了向求职者开出诱人的薪酬待遇以外，提出入职即订立无固定期限劳动合同也是吸引人才的常用方法之一。

 法定订立无固定期限劳动合同

 法定订立是指法律、行政法规规定必须订立无固定期限劳动合同的情形。这一订立情形排除了用人单位的意思自由，但不排除劳动者的意思自由，也就是说，当法定订立情形出现时，劳动者可以选择订立固定期限劳动合同，也可以选择订立无固定期限劳动合同。当劳动者选择后者时，用人单位再无选择的余地，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则需承担法律责任。

 《劳动合同法》第十四条第二款规定了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的三种法定情形，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。笔者对三种订立无固定期限劳动合同的法定情形进一步加以分析。

 首先，劳动者在该用人单位连续工作满十年的。其一，必须是同一劳动者在同一用人单位工作满十年；其二，必须是连续工作满十年，而非“累计”满十年，如果中间有间断，则不再适用“连续”，而需从间断后重新用工之日起计算；其三，必须满十年，即从用工之日或劳动关系间断后重新用工之日起满十年；其四，必须是同时满足上述三个条件，至于此前双方是否订立过劳动合同、订立过几次、期限多长，则在所不问。

 其次，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这项规定主要是为了照顾国企改制的老职工，他们普遍年纪偏大、文化水平偏低、技能水平单一，体力精力也远不如年轻人，市场竞争能力较弱，一旦失业则很难再找到工作。为了保障这部分劳动者的利益，通过立法对这部分人群的劳动权利予以倾斜保障，只要符合“劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”条件的，除劳动者自己提出续订固定期限劳动合同外，“剥夺”了用人单位的选择权，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。

 最后，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。在《劳动合同法》实施以前，劳动合同短期化现象非常普遍，一年一签、半年一签的情况很多，主动权完全掌握在用人单位手上，增加了劳动者的“危机感”。《劳动合同法》的立法目的之一，就是要改变这种劳动合同短期化的局面，建立长期且稳定的劳动关系，促进劳动关系的和谐稳定。为了避免用人单位“钻空子”，立法者设计了“第三次订立”制度，无论用人单位前两次劳动合同订立长期还是短期，在“第三次订立”时都不再赋予其选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都必须订立无固定期限劳动合同。实践证明，在《劳动合同法》实施的十余年里，“第三次订立”是所有无固定期限劳动合同订立情形中用得最多的一种，实务中大量的无固定期限劳动合同均是由“第三次订立”所产生。事实上，前述“连续满十年”和“第三次订立”，是立法者有意设计的“双限制”，用订立次数和工作年限进行“双封顶”，以此彻底地堵住了用人单位逃避订立无固定期限劳动合同的“后路”，保证了无固定期限劳动合同的签订率，以此来保障劳动者的合法权益。比如，某用人单位与劳动者第一次订立了期限为10年的固定期限劳动合同，期限届满续签时，则适用“连续满十年”直接订立无固定期限劳动合同，而不适用“第三次订立”的情形。

 视为订立无固定期限劳动合同的情形

 《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这项规定主要是解决劳动合同签订率低的问题。在实践中，有很多用人单位不愿意与劳动者订立劳动合同，双方一旦发生争议，由于没有“白纸黑字”，则往往各执一词，不利于保护劳动者的权益。因此，该条款规定，如果用人单位一直不与劳动者订立劳动合同，从用工之日的第二年起，视为双方已订立无固定期限劳动合同。这里说的“不与”，是指用人单位客观上没有与劳动者订立书面劳动合同，至于是用人单位忘记订立，还是故意不订立，或者是劳动者不肯签字但用人单位又没有及时依法解除劳动关系，则在所不问。

 《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可见，对于“视为订立”的情形，法律法规要求的是“立即补订”，至于用人单位没有“立即补订”的法律后果，没有作出具体规定。一般而言，应当“立即补订”而未补订的，由劳动行政管理部门敦促用人单位责令改正。

内容来源：《中国卫生人才》

作者：谢炳城

作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师