如何界定，长期以来一直是《劳动法》理论和实践中热门且存在争议的问题。如果学生的工作时间是学习以外的业余时间，一般不会与用人单位建立长期稳定的用工关系，其目的只是获取报酬改善学习生活条件。在学生的工作内容与所学专业无必然联系的情形下，因其具有在校学生身份而不属于法律规定的劳动者，这在实践中一般被认为是在校学生与用工单位之间不能建立劳动关系的重要理由。而对于即将毕业走向社会的学生，有充分的就业意愿并且从事标准劳动关系意义上的劳动，这种情况一般就会被认定双方存在劳动关系。 案例背景曹某系上海某职业技术学院在读学生，因其父亲与上海某纸业有限公司老板相识，故安排曹某利用课余时间到该公司实习。曹某自2020年9月3日起在公司从事纸箱印刷机操作等工作。2020年11月6日，曹某在工作中摔倒受伤，经医院诊断为右手开放性伤口伴小指伸肌腱损伤，并住院接受治疗。2020年12月14日，曹某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2020年9月3日至11月6日的工资10000元，未签订劳动合同双倍工资差额10000元，以及确认2020年9月3日至2020年12月14日期间存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会认为双方不构成劳动关系，双方产生的争议非劳动争议，裁决对申请人曹某的请求均不予以支持。曹某在收到仲裁裁决书之后，向人民法院起诉，认为其受伤系在公司厂房内发生，公司作为雇主未尽劳动保护的职责和义务，应对其损失承担赔偿责任。法院委托司法鉴定中心对曹某进行伤残评定和营养、护理、休息期限评定。最终法院认定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于曹某与公司之间不存在劳动关系，在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。公司作为曹某的实习单位，在曹某实习期间，负有对曹某进行安全教育与相关培训的义务，对曹某在实习期间可能存在的安全隐患负有直接的提醒和注意义务，还应为曹某提供安全的工作场所，以保障曹某在实习期间的人身安全。因公司未完全尽到相关义务，对曹某受伤的损害结果存在过错，应承担相应的赔偿责任。曹某作为已成年的大学生，对安全生产的要求应有一定的认知能力，其在作业中未对自身安全尽到注意义务，对受伤的损害结果亦存在一定的过错。根据案情酌定公司承担70%的赔偿责任。 案例评析在校学生以实习为目的提供劳动一般不确认双方存在劳动关系在校学生实习一般是指高等教育院校尚未毕业的在校生，根据学校的教学需要，由学校安排到机关或企事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，利用学习空闲时间仅参加短期或不定期的劳务工作，获取一定劳务报酬，旨在补贴学费、生活费，该工作是学校教学的延伸。1995年劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”此种情形下认定在校学生参加教学实习、勤工助学等实习活动，其身份隶属于学校，不属于《劳动法》意义上的劳动者，一般不视为就业，因此，实习学生与单位不构成劳动关系。案例中曹某系在校学生，在公司从事勤工助学活动，其不属于《劳动法》所述的劳动者范畴，与公司不构成劳动关系。工伤保险待遇的享受主体是与用人单位建立劳动关系的劳动者。实习学生不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，如果实习学生因实习受伤，应如何获取救济途径呢？此种情况需按民事侵权纠纷来处理。若实习学生在实习过程中受伤，由学生、学校、企业按过错程度承担实习期间受伤的责任。本案中曹某与公司非劳动关系，其受伤应当按民事侵权纠纷处理，因其勤工助学活动不涉及学校，故责任应根据实际情况由公司及其个人承担。在校学生以就业为目的提供劳动应确认双方存在劳动关系从近几年法院审理的相关案件判决结果来看，在校学生与用人单位之间建立的用工关系也可能被认定为劳动关系。江苏省南京市中级人民法院审理的郭某诉江苏某大药房连锁有限公司的劳动争议案最为典型，其他多个省市也已出现类似判例。司法实践中倾向认为，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，亦不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故在校学生也能够成为劳动关系的主体。《劳动法》所述的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。认定双方是否具有劳动关系，除应当审查双方当事人的主体资格、工作内容外，还应从劳动者在劳动过程中是否以劳动力和相应的报酬作为对价、用人单位对劳动者是否具有用工管理权、双方是否形成人身隶属关系等方面进行审查。在校学生在用人单位以就业为目的工作的，可根据劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》综合判断双方之间是否存在劳动关系。一般对于在校即将毕业的学生，已完成全部学业，符合就业年龄要求，在入职登记时表达了就职意愿，有些还签订了书面劳动合同；入职后，也是按照劳动合同的要求，遵守上下班时间、有工作内容和工作任务要求、领取相对固定的劳动报酬并由公司进行管理。这种完全符合劳动关系的本质特征的情形，会被认定双方存在劳动关系。实践中，人民法院和仲裁机构要防止用人单位为降低用工成本，规避《劳动法》相关义务和责任，采用类似签订实习协议的方式行“招工”之实。庭审要审查实习人员的身份是否为尚未毕业的在校学生、其是否完成学业、实习是否为学校教学计划的组成部分、实习人员是否以学习技能为最终目的、用人单位支付实习人员工资报酬情况、用人单位对实习人员的隶属管理情况以及实习人员就业主观意愿等，进行综合认定，而不应仅仅依据三方实习协议或者实习协议等进行事实认定。对实习学生的特殊权益保护多省市已经出台规定，对于不符合与用人单位建立劳动关系条件的实习学生进行缴纳工伤保险的特殊规定以保障其合法权益。浙江省2018年出台《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），对试行职业技工等学校学生在实习期间参加工伤保险工作作出了具体规定，对于化解用人单位工伤风险、切实保障职工权益方面起到了积极作用。人力资源和社会保障部工伤保险司2019年转发了该《指导意见》，对浙江省的做法予以肯定并指出，《指导意见》对各地做好学校学生在实习期间参加工伤保险工作具有一定的借鉴意义，请各地结合自身工作实际，认真学习借鉴。江苏省四部门2020年出台《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》规定，用工单位可以为年满16周岁，由实施全日制学历教育的技工院校、中高等职业学校根据法律、法规和国家有关规定集中统一安排学期性顶岗实习的学生参加工伤保险，并按规定申报缴纳工伤保险费。广东省2020年年底出台《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》规定，实习学生（包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生）可由所在从业单位为其办理单项参加工伤保险。这些规定的出台，扩大了工伤保险待遇的保护主体，对维护建立劳动关系之外的实习人员的基本权益具有重要意义。 内容来源：《中国卫生人才》作者：陈 艳作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院

人事争议是与劳动争议并列的案由，在法律程序、诉讼时效、举证责任等方面也基本相同，故在司法实务中，容易将二者混淆。其实，人事争议有其相对独立的体系和要求。本文将从争议主体、受理范围、法律适用等三个角度比较分析人事争议与劳动争议的区别，以期为审判机关、用人单位和劳动者处理相关案件提供有益的参考。 争议主体2011年修改的《人事争议处理规定》第二条指出，“本规定适用于下列人事争议：（一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。（五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。”由此可知，人事争议的主体，一方是国家机关、事业单位、社团组织、军队聘用单位等，另一方则是与之形成聘用合同关系的相关人员。需要特别注意的是，人事争议中形成聘用合同关系的相关人员，一方面应具有正式编制，但另一方面是既非普通公务员或现役军人，亦非存在劳动关系或劳务关系的劳动者。案例背景2007年4月1日，温某某入职甲市驻沪联络处工作。2018年1月30日，温某某（乙方）与甲市驻沪联络处（甲方）签订一份事业单位聘用合同，约定合同期限自签订之日起算至乙方达到国家规定的退休年龄之日终止；甲方聘用乙方在办公室、财务部门从事办公室、财务岗位的工作；由甲方确定乙方的岗位职责要求，具体内容包括负责财务相关工作，协助办公室主任做好办公室工作，其他联络处交办的工作。乙方工资的构成和标准如下：参照甲市参公事业单位普工12档工资标准执行，增减幅度原则上参照甲市参公事业单位普工12档的工资标准调整，福利参照甲市有关规定执行。2019年3月25日，温某某收到甲市驻沪联络处邮寄的告知函。告知函载明：“温某某女士，鉴于您将于2019年3月29日达到法定退休年龄，根据相关法律、法规、规定，现提前通知你，你与我单位的聘用合同从2019年3月29日起自然终止履行……”2019年4月1日，温某某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令甲市驻沪联络处支付违法终止聘用合同赔偿金225382元等。仲裁委员会以甲市驻沪联络处不属于其管辖范围为由撤销该案件。温某某不服，诉至一审法院。一审法院查明，2008年9月5日，某省人事厅出具的关于甲市多个事业单位列入参照公务员法管理的批复文件中载明：“同意甲市政府经研室等24个事业单位列入参照公务员法管理范围（具体单位见附件）”。该批复附件名单中包含甲市驻沪联络处。另外，双方均确认，温某某系甲市驻沪联络处唯一的编外人员。一审法院认为：根据2008年9月5日某省人事厅出具的批复，甲市驻沪联络处属于参公管理的事业单位。根据相关规定，人民法院仅依法处理参公管理单位与其工作人员之间因履行聘用合同所发生的争议。现温某某所主张的赔偿金及相应的利息，双方在聘用合同中未进行约定，故温某某的该项诉讼请求不属于人民法院受理人事争议之范围，不予处理。二审法院认为：根据相关规定，参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议属于人事争议。根据本案已查明事实，甲市驻沪联络处系参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位，该单位有经核定的事业编制人员。虽然甲市驻沪联络处与温某某签订过一份事业单位聘用合同，但本案审理中，双方一致确认温某某不属于甲市驻沪联络处的编制人员，故双方之间的法律关系并非人事关系，双方产生的争议并非人事争议，不适用人事争议相关处理规定。有基于此，二审法院最终推翻一审法院关于该案属于人事争议的认定，对温某某关于违法终止聘用合同赔偿金的争议进行实体审查，最终认定温某某的主张缺乏依据，不予支持。案例评析本案中，对于温某某主张的违法终止聘用合同赔偿金，一审法院和二审法院均未予支持，但是理由迥异。虽然温某某与甲市驻沪联络处签订了事业单位聘用合同，基本符合人事关系的形式要件，但温某某终究并非在编人员，结合权利义务履行情况，双方实质上系劳动关系，故该案应属劳动争议。劳动争议的主体，一方是用人单位，一方是劳动者。何为“用人单位”？具体而言，包括《劳动合同法》第二条第一款规定的“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，也包括《劳动合同法实施条例》第三条规定的“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”。另外，《劳动合同法》第二条第二款还规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。因此，国家机关、事业单位等也可以成为劳动争议的主体。 受理范围依据《人事争议处理规定》第二条之规定，人事争议主要受理范围包括实施《中华人民共和国公务员法》的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间；军队聘用单位与文职人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间、社团组织与工作人员因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议等。需要注意的是，对于“履行聘用合同发生的争议”，应具体甄别争议的内容，不能“一刀切”地纳入人事争议的受理范围。对于符合下列条件的，受理机构则应告知依法申请复核或申诉。第一，《事业单位人事管理条例》第三十八条规定，事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。第二，《事业单位人事管理条例》第四十条规定，对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。第三，《中华人民共和国公务员法》第九十五条规定，“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）不按照规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。”案例背景倪某某于2006年3月2日进入乙学院工作，双方签订自2006年3月2日至2016年3月1日的聘用合同，合同约定倪某某从事教学、科研工作。2013年倪某某共完成教学工作量191.25课时，教辅工作量30课时。2013年4月22日，乙学院印发该学院教师岗位年度考核暂行办法，明确了相关规定。在聘用合同履行过程中，倪某某认为，乙学院未对其2013年上半年的科研岗进行考核，且从2014年1月1日起克扣其工资，乙学院亦未向其作出任何合理解释。同时，倪某某认为，其超额完成2013年科研教学任务，未收到超课时奖励，乙学院克扣工资的行为属严重违法违纪行为，损害了其作为劳动者的切身利益。2014年6月17日，倪某某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙学院支付2014年1月1日至2014年6月30日工资差额22419.69元、2013年超课时奖金3360元。然而仲裁委只支持了倪某某的部分请求。倪某某不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，乙学院系事业单位法人，与倪某某签订的系聘用合同，故双方形成的是人事聘用关系。根据《事业单位人事管理条例》《人事争议处理暂行规定》（笔者注：该文件已于2007年10月1日失效）等的规定，事业单位应当根据聘用合同规定的岗位职责任务，全面考核工作人员的表现，重点考核工作绩效。考核应当听取服务对象的意见和评价。考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。现根据双方诉辩称意见可知，本案的工资差额所涉争议系因倪某某不服乙学院对其2013年度的考核引发，故不属于人民法院受理人事争议的范围，法院对此不作处理。而根据乙学院出台的教师岗位年度考核办法中“被考核人完成教学工作量之外的部分，核算超课时费”之规定，超课时费的核算属于考核事项。鉴于考核事项属于用人单位自主管理权的范畴，故一审法院对相关考核过程及结果等不享有民事审查权。同时，根据规定，奖金的发放系用人单位自主权的范畴，由用人单位自主决定。现乙学院对倪某某2013年度的考核结果中并没有应支付倪某某超课时奖金之内容，倪某某亦未能举证证明乙学院曾同意或承诺支付其超课时奖金，故倪某某此项主张缺乏依据，不予支持。倪某某不服判决，诉至二审法院。二审法院认为，倪某某主张的工资差额及超课时奖金，均系乙学院出台的教师岗位年度考核暂行办法中规定的对不同岗位的教职员工进行考核后对岗位津贴等待遇的兑现。而考核结果的确定又涉及教师所在岗位性质以及不同岗位对应工作量实际完成情况。现倪某某的诉请实际是其对得出考核结论时所参照的岗位标准以及考核方式有异议所致，上述争议显然不属于人民法院受理的人事争议范围，均不予处理。但一审法院直接判决对倪某某超课时奖金的诉请不予支持不当，本院予以纠正，最终判决驳回倪某某起诉。倪某某对考核结果产生的争议可以向有关部门申请复核、提出申诉。同样，如倪某某认为所在事业单位在人事管理工作中存在违法违纪行为，亦可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报。案例评析本案中，乙学院为事业单位，倪某某系在编教师，双方签有聘用合同，双方关系的性质明显属于人事关系。但双方发生的争议，是否属于人事争议，需要具体甄别争议的内容。虽然倪某某主张的是工资差额、超课时奖金，似乎属于“履行聘用合同发生的争议”，但经审查发现，倪某某之诉讼请求均基于对考核内容、考核方式和考核结果的不认可，故该争议不属于法院的受理范围，法院不应再进行实体审查，倪某某应根据《事业单位人事管理条例》第三十八条之规定通过申请复核及申诉的方式去寻求救济。与人事争议相比，劳动争议的受理范围则相对较宽，《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。 法律适用《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条即明确，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。如何理解这里的“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”？在《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》中表示，“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定；人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。由此可见，从程序角度看，人事争议和劳动争议适用的法律基本相同，但是在实体认定上，适用的法律仍有所区别，需要具体问题具体分析。案例背景王某为丙中医院外埠引进大学生。2013年10月22日，丙中医院（甲方）与王某（乙方）签订《卫生局引进毕业生协议书》和《聘用合同书》。其中，关于服务期限及违约责任的约定内容为：“乙方毕业后到甲方指定的医疗卫生单位工作，服务期限不少于10年。在协议规定的服务期内，可在甲方同意的医疗卫生单位内流动。甲方不履行本协议规定的义务，不接收乙方工作，甲方应赔偿乙方违约金1万元；乙方因自身原因在服务期内调离的，经甲方同意，并报有关部门批准后，应按照每少服务一年向甲方支付5万元的比例向甲方支付违约金。”《聘用合同书》约定本合同期限为1年。2013年10月17日，丙中医院依据文件规定对王某进行规范化培训，培训至2016年10月16日。2016年11月10日，王某以父亲病重无人照看为由向丙中医院提出辞职，后正式离职。2017年2月17日，丙中医院向所在地仲裁委员会申请仲裁，要求王某承担违约责任，支付违约金341667元。仲裁委员会支持了丙中医院的请求。王某不服，诉至法院。经一审、二审后，二审法院认为：第一，虽然王某与丙中医院签订协议的名称不同，但从协议签订的主体、协议内容和丙中医院招聘人员岗位的性质来看，《卫生局引进毕业生协议书》和《聘用合同书》的性质本质均为人事聘用合同书，而《聘用合同书》属于岗位合同书，有效期限短，适用于所有丙中医院事业编制人员；《卫生局引进毕业生协议书》则更是具有较强针对性，主要针对的就是外埠引进人才或定向委培人才，王某作为外埠引进人才，在违反该协议约定的服务期规定的情况下，丙中医院有权据此向其主张违约金。第二，人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。本案双方关于提前解除人事聘用合同关系，王某是否应当根据协议书约定支付违约金，属于人事争议案件的实体处理，应当优先适用人事方面的法律规定，而不应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。同时，根据所在地上一级出台的《丁市事业单位聘用合同制试行办法》第四十三条，属于下列情形之一的要承担违约责任：“（一）任何一方违反聘用合同规定的；（二）聘用合同未到期，又不符合解除条件，单方面解除聘用合同的；（三）由于聘用单位原因订立无效或部分无效聘用合同的。违约金数额由双方当事人在聘用合同中自行约定，在聘用合同中未约定，但造成可计算经济损失的，由责任人按实际损失承担经济赔偿责任。”最终，二审法院支持了丙中医院的诉讼请求。案例评析本案主要涉及争议有二，其一为《卫生局引进毕业生协议书》是否属于人事争议中的“聘用合同”，其二为《卫生局引进毕业生协议书》中关于服务期的违约金约定，是否应适用《劳动合同法》调整。本案中，丙中医院与王某在《卫生局引进毕业生协议书》中约定的违约金数额，并不违反相关人事法律的规定。王某关于“《卫生局引进毕业生协议书》应适用《劳动合同法》调整，协议书中违约金的约定违反了《劳动合同法》的规定，显失公平”等主张，于法无据，因此败诉。 内容来源：《中国卫生人才》作者：唐启盛作者系权亚律师事务所合伙人律师、上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员

案例背景 文某于2009年9月12日入职重庆某公司，双方签订了三次连续的固定期限劳动合同，起始时间分别为2009年9月12日、2012年9月12日、2016年1月1日，最后一次合同期限至2017年12月31日止。 2017年12月29日，公司向文某发出终止劳动合同通知书，告知双方劳动合同于当年12月31日终止。2018年1月5日，公司向文某发放了经济补偿34644元。 2018年2月6日，文某申请劳动仲裁，主张公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额125996.82元（2016年1月1日至2017年12月31日）。劳动仲裁委驳回了文某的请求。文某不服，诉至法院。 文某诉称，双方先后三次签订固定期限劳动合同，每次在签订前，其都要求签订无固定期限劳动合同，但均被公司拒绝，此后，公司更是以劳动合同期满为由终止双方劳动关系，其合法利益受到损害，公司理应依法赔偿其损失。公司辩称，文某请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定，且其主张已经过了仲裁时效。一审和二审法院均认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”文某申请仲裁的时效期间为一年，自其知道或应当知道其权利受到侵害时起算。据此，文某申请仲裁时已超过仲裁时效期间。两审法院均驳回文某的诉讼请求。 文某仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审认为，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，未签无固定期限劳动合同二倍工资计算的起始时间是应当签订无固定期限劳动合同之日。至于截止时间，因未依法签订无固定期限合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任方能终止。因为存在劳动仲裁时效，文某应从申请劳动仲裁之日向前计算一年，即最多可主张12个月的二倍工资差额。重庆市高级人民法院最终判决，撤销一审和二审判决，公司向文某支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额44685元。 案例评析 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定的只有起始时间而无确定终止时间的劳动合同。这里所说的“无确定终止时间”，有两层含义：其一，无确定终止时间并不等于无终止时间，当法定终止条件出现时，无固定期限劳动合同即终止；其二，当符合法律规定的解除条件时，无固定期限劳动合同可以解除。概言之，无固定期限劳动合同的解除和终止，除了不适用《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的“劳动合同期满”情形外，并没有其他的“特权”，同样是可以解除和终止的。 1995年开始施行的《劳动法》就对劳动合同期限的种类作了相关规定。该法第二十条第一款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”2008年，《劳动合同法》开始施行，该法第十二条作了与《劳动法》相同的规定，只是文字表述上略有差异，内涵完全没变。 《劳动法》对无固定期限劳动合同订立的规定比较粗糙，这和当时的社会环境有关，该法第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》施行后，对无固定期限劳动合同订立的情形作了更加细化、严格的规定。根据《劳动合同法》第十四条的规定，可以将无固定期限劳动合同订立归纳为约定订立、法定订立和视为订立三种情况。 约定订立无固定期限劳动合同 所谓约定订立，是指劳动合同双方在不违反法律法规强制性规定的前提下，国家充分尊重双方当事人的意愿，通过友好协商达成一致的，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。从法理上讲，《劳动法》既强调通过国家公权力对劳动关系及其相关关系调整进行干预的公法属性，又体现在不违反公法干预的基础上劳动合同双方意思自治的私法属性，给予劳动关系双方充分的自由协商空间，就双方权利义务进行约定，奉行契约精神。比如，可以约定试用期，可以签订竞业限制协议等。 在实务中，约定订立无固定期限劳动合同一般用于用人单位高级管理人员、高级技术人员以及其他关键岗位的人员。由于无固定期限劳动合同由用人单位向劳动者让渡了劳动合同期满终止的权利，具有“无确定终止时间”的特性，双方一旦签订，用人单位往往处于“被动”状态，只要相应的解除和终止条件没有出现，用人单位是不能解除或终止该合同的。在如今普遍存在招聘难的社会环境下，用人单位为了抢夺人才，除了向求职者开出诱人的薪酬待遇以外，提出入职即订立无固定期限劳动合同也是吸引人才的常用方法之一。 法定订立无固定期限劳动合同 法定订立是指法律、行政法规规定必须订立无固定期限劳动合同的情形。这一订立情形排除了用人单位的意思自由，但不排除劳动者的意思自由，也就是说，当法定订立情形出现时，劳动者可以选择订立固定期限劳动合同，也可以选择订立无固定期限劳动合同。当劳动者选择后者时，用人单位再无选择的余地，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则需承担法律责任。 《劳动合同法》第十四条第二款规定了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的三种法定情形，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。笔者对三种订立无固定期限劳动合同的法定情形进一步加以分析。 首先，劳动者在该用人单位连续工作满十年的。其一，必须是同一劳动者在同一用人单位工作满十年；其二，必须是连续工作满十年，而非“累计”满十年，如果中间有间断，则不再适用“连续”，而需从间断后重新用工之日起计算；其三，必须满十年，即从用工之日或劳动关系间断后重新用工之日起满十年；其四，必须是同时满足上述三个条件，至于此前双方是否订立过劳动合同、订立过几次、期限多长，则在所不问。 其次，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这项规定主要是为了照顾国企改制的老职工，他们普遍年纪偏大、文化水平偏低、技能水平单一，体力精力也远不如年轻人，市场竞争能力较弱，一旦失业则很难再找到工作。为了保障这部分劳动者的利益，通过立法对这部分人群的劳动权利予以倾斜保障，只要符合“劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”条件的，除劳动者自己提出续订固定期限劳动合同外，“剥夺”了用人单位的选择权，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。 最后，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。在《劳动合同法》实施以前，劳动合同短期化现象非常普遍，一年一签、半年一签的情况很多，主动权完全掌握在用人单位手上，增加了劳动者的“危机感”。《劳动合同法》的立法目的之一，就是要改变这种劳动合同短期化的局面，建立长期且稳定的劳动关系，促进劳动关系的和谐稳定。为了避免用人单位“钻空子”，立法者设计了“第三次订立”制度，无论用人单位前两次劳动合同订立长期还是短期，在“第三次订立”时都不再赋予其选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都必须订立无固定期限劳动合同。实践证明，在《劳动合同法》实施的十余年里，“第三次订立”是所有无固定期限劳动合同订立情形中用得最多的一种，实务中大量的无固定期限劳动合同均是由“第三次订立”所产生。事实上，前述“连续满十年”和“第三次订立”，是立法者有意设计的“双限制”，用订立次数和工作年限进行“双封顶”，以此彻底地堵住了用人单位逃避订立无固定期限劳动合同的“后路”，保证了无固定期限劳动合同的签订率，以此来保障劳动者的合法权益。比如，某用人单位与劳动者第一次订立了期限为10年的固定期限劳动合同，期限届满续签时，则适用“连续满十年”直接订立无固定期限劳动合同，而不适用“第三次订立”的情形。 视为订立无固定期限劳动合同的情形 《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这项规定主要是解决劳动合同签订率低的问题。在实践中，有很多用人单位不愿意与劳动者订立劳动合同，双方一旦发生争议，由于没有“白纸黑字”，则往往各执一词，不利于保护劳动者的权益。因此，该条款规定，如果用人单位一直不与劳动者订立劳动合同，从用工之日的第二年起，视为双方已订立无固定期限劳动合同。这里说的“不与”，是指用人单位客观上没有与劳动者订立书面劳动合同，至于是用人单位忘记订立，还是故意不订立，或者是劳动者不肯签字但用人单位又没有及时依法解除劳动关系，则在所不问。 《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可见，对于“视为订立”的情形，法律法规要求的是“立即补订”，至于用人单位没有“立即补订”的法律后果，没有作出具体规定。一般而言，应当“立即补订”而未补订的，由劳动行政管理部门敦促用人单位责令改正。 内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师

案例背景 曹某于2020年6月应聘上海某销售公司市场经理一职，公司于2020年7月25日向其发出《录用通知书》，载明：“尊敬的曹先生，我们十分高兴地通知您已被我司录用，您正式入职后的相关职位、工资福利待遇等条件初步拟定如下。您的岗位是市场经理，入职日期是2020年8月26日，您将签订为期三年的固定期限劳动合同，其中自您入职之日起需有六个月试用期。每月基本工资为49500元整(税前)。若在签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗或者公司在对您的背景调查结果满意后仍拒绝接受您入职，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意赔偿对方违约金，违约金数额为前述条款中约定的一个月基本工资的数额……”当日，曹某在《录用通知书》上签名并以扫描件形式发还公司。2020年8月22日，曹某明确拒绝入职该公司。随后，公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曹某支付违约金49500元。该仲裁委以曹某未入职，公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。公司不服仲裁决定，在法定期限内向法院提起诉讼。 庭审中，曹某辩称，一是双方的纠纷应属于劳动合同纠纷。双方之间欲建立劳动关系，由公司向本人发送《录用通知书》以示录取本人，其目的是建立劳动关系，而《录用通知书》也载明有关职位、工资等情况。因此，双方之间的关系本质上是劳动关系，而不是普通合同关系，本案应当适用《劳动合同法》，不应该适用《合同法》。二是《录用通知书》关于违约金条款无效。双方之间是劳动关系，除了服务期、保密义务和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此在《录用通知书》中约定违约金应为无效。三是公司将自身的经营风险转移给劳动者不受法律保护。公司在招聘过程中应预见到劳动者可能会因自身的原因不能按时上班，用人单位不能据此要求劳动者承担违约金。 公司则称，《录用通知书》中明确若曹某未在约定的入职时间到岗，将会给公司造成损失，需支付一个月工资的金额作为违约金，后曹某拒绝入职。公司自2020年4月9日启动该岗位招聘以来，已投入大量时间及人力，曹某的失信行为导致该岗位产生至少3个月空档期，对业务发展带来较大影响，且重新招聘亦需支出相应费用。 法院认为，曹某拒绝入职后，根据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，公司可以请求曹某承担违反预约合同的违约责任。曹某不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是曹某经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择，其行为有违诚实信用原则，故判决曹某于判决生效之日起七日内向公司支付违约金人民币49500元。 案例评析 双方纠纷适用何法律调整？ 就本案而言，曹某主张其是为求职之目的而与公司产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。公司仅向曹某发出了《录用通知书》，曹某签字后拒绝入职，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，曹某在本案中的身份是求职者，而非《劳动法》意义上的劳动者，公司也并非用人单位，故本案不属于劳动争议纠纷，应适用《合同法》予以调整。 本案是缔约过失责任还是违约责任？ 用人单位和劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为了建立劳动关系，双方经磋商签署《录用通知书》。其后，一方当事人违反诚实信用原则致使另一方当事人信赖利益受损，受损一方当事人有权要求违约方承担相应的缔约过失损害赔偿责任。《合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定即是缔约过失责任制度的法律依据。产生信赖的基础基于双方的缔约意愿及行为，当一方主体在劳动合同订立前产生合理信赖时，往往会付出时间、金钱及相应的机会成本。所以，要规范双方在缔约过程中的行为，以保护双方对于缔约结果的合理信赖。而违约责任判定可以依据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。可见，双方是基于合同（《录用通知书》）进行了违约责任的约定。 就本案而言，公司向曹某主张承担的是违约责任。双方实际上以《录用通知书》的形式约定在一定期限内订立劳动合同，双方之间达成预约合同，而《录用通知书》中载明的曹某作为劳动者入职后所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定。故《录用通知书》对双方均具有法律约束力，双方应按照《录用通知书》载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。因此，曹某拒绝入职的行为应承担违反预约合同的违约责任。 如何承担违约责任或缔约过失责任？ 在缔约过程中，如何承担缔约过失责任应从以下两方面进行考量。第一，一方在劳动合同达成（劳动关系的建立）前是否形成合理信赖。在缔约过程中，用人单位通常会作出一系列的意思表示，如发送书面的录取通知或者有关负责人员作出口头录取通知、对拟录用人员进行背景调查等；劳动者也会和前一家公司结束劳动关系，为入职做出系列准备工作。第二，缔约未成时是否因合理信赖而受到损害。如，求职者在收到录取通知后给予用人单位接受入职的意思表示，双方对于劳动合同的达成均已形成合理信赖并进入缔约过程，此时劳动者一般会放弃其他工作机会，并为完成劳动合同成功磋商而支出各种费用；而同时用人单位也会停止对该职位的招录。双方有一方无正当理由放弃此次缔约，则会给另一方造成基于合理信赖而产生的损失。缔约过失责任中对于信赖利益损失的赔偿包括直接财产损失及间接机会损失，需具有遭受损害的事实，且不应当超过劳动合同正式订立后双方可得利益的范围。直接损失一般是指交通、通信、住宿、体检等费用以及因准备履行合同而支出的费用。而间接机会损失为比较难以确定的损失，由于对此直接举证较难，在实践中往往难以获得支持。而违约责任是基于双方对于违约条款进行约定，因一方发生违约事实而需要承担的法律后果，通常以双方约定的违约数额为标准。就本案而言，虽然庭审中公司提供了案外人徐某某的劳动合同，证明2021年1月2日公司才招聘到新的市场经理以证明其损失，但由于双方系因曹某拒绝入职而发生违约责任纠纷，最终法院判决曹某应向公司承担违约金。内容来源：《中国卫生人才》作者：陈 艳作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院

劳动规章制度是指用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。劳动规章制度的内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面，又称为用人单位内部的劳动法则，是用人单位内部的“法律”。根据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方面解除劳动合同，且无需支付经济补偿。合法的规章制度对用人单位的全体劳动者均具有约束力，是用人单位单方面解雇劳动者的法律依据之一，规章制度的地位可见一斑。根据《劳动法》规定，用人单位制定规章制度必须符合三要素，即实体合法、程序合法、公示。笔者根据三要素，结合案例展开分析点评，以飨读者。 规章制度实体应当合法、合理案例背景郑某于2014年2月入职某公司担任部门经理，双方签订了书面劳动合同，约定月工资10000元。同年9月，郑某与本公司员工宋某相恋。恋情曝光后，该公司人事部经理找二人谈话，要求其中必须有一人主动辞职离开公司，理由是公司规章制度明确规定“禁止员工之间谈恋爱、结婚，违反者公司可与其解除劳动关系”。二人认为公司规定不近人情，均拒绝辞职。随后公司向二人发出《解除劳动合同通知书》，二人均被公司解雇。郑某将公司诉至法院，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。法院最终支持了郑某的诉讼请求，判决该公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。案例评析实体合法，即内容合法、合理，指的是用人单位制定规章制度时要严格执行法律法规规定，从保护劳动者利益出发，拟定的各项条款应体现劳动关系双方的权利义务相一致。根据《劳动法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”法律赋予了用人单位单方面制定劳动规章制度的权利，同时也是其法定的义务。用人单位应根据生产经营的需要，从自身实际出发，建立和完善内部“法律”。第一，劳动规章制度内容。1997年11月，《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》印发并指出，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。这一规定，给用人单位所制定的规章制度内容勾画出了大概框架，用人单位可以根据这一规定的方向进行制定。其一，该文件所指出的规章制度所应包括的主要内容，仅仅是建议性的，而非法定性义务，用人单位制定规章制度时可以包括这些内容，也可以不包括；其二，“主要包括”的意思是，不限于列出的这些内容，用人单位还可以根据生产经营的实际情况和需要，增加更多的内容并列入规章制度中，以保障用人单位的有序运行。事实上，在用人单位劳动关系管理实务中，规章制度确实不止上述这些内容，还包括宿舍管理、食堂管理、入职离职管理、培训管理、印章管理、车辆管理、安全管理、职业健康管理等，涉及用工管理的各个方面。第二，规章制度不可违反法律法规规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”其一，用人单位必须在法律规定的框架内制定规章制度，所有条款不得与法律规定相抵触、相违背，否则无效；其二，这里所说的“国家法律、行政法规及政策”指的是广义的法律概念，包括法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章，以及各地区、各民族自治地方的自治条例、单行条例等。第三，规章制度需公平、合理。用人单位的规章制度除内容合法以外，还应当公平、合理。何谓公平、合理？《现代汉语词典》的解释分别是“处理事情合情合理，不偏袒哪一方面”“合乎道理或事理”。规章制度是否公平、合理，应结合用人单位的经营方式、生产方式、人事管理现状、劳动者岗位职责等具体情况综合分析。通常来说，以符合社会的一般认知和大多数劳动者的认同作为判断是否公平、合理的标准。尽管如此，如何把握合理，怎么样才算合理，依然是实践中的难题。在实务中，规章制度不公平、不合理的现象并不鲜见，甚至还有许多的“霸王条款”。比如，员工一天只能上3次厕所，每次上厕所不得超过5分钟，旷工半天视为严重违反规章制度，见到单位领导要问好，一顿饭要在15分钟之内吃完，以及一些只强调用人单位权利而免除义务的不公平条款等。这些规定看似“不违法”，但是超过了一般社会人对事物可接受的“度”，因此是不公平、不合理的。第四，规章制度不得违反公序良俗。公序良俗原则是民法的一个基本原则，指的是国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序和善良习俗。我国《民法典》对公序良俗原则作了大量的规定，比如，该法第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”公序良俗原则在劳动关系中同样适用，用人单位在制定规章制度时，不得违反公序良俗和社会公德，损害社会公共利益。 规章制度应当经民主程序制定案例背景杨某于2007年入职某公司。2019年3月，公司发布《内部竞聘实施方案》，决定就公司人力资源部、办公室等15个部门岗位展开内部竞聘，该方案规定未通过竞聘上岗的，待岗三个月，直至解除劳动合同。该方案由公司制定并发布实施，未经民主程序。杨某收到竞聘通知后，未参加竞聘。同年11月15日，公司解除了与杨某的劳动合同。杨某申请劳动仲裁，主张公司继续履行劳动合同。经过一裁两审，法院最终支持了杨某的诉求，判决公司继续履行劳动合同。法院认为，竞聘、调岗属于涉及劳动者切身利益的重大事项，应当经过民主程序制定，公司所依据的竞聘方案，未经民主程序，不符合法律规定。案例评析劳动者参与用人单位民主管理是用人单位管理制度的一项重要内容。劳动规章制度作为劳动关系双方的权利义务重要载体之一，其大多数内容均与劳动者的切身利益密切相关，让用人单位的广大劳动者参与规章制度的制定，可以有效地杜绝用人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵害劳动者合法权益。第一，民主程序的法律规制。《劳动法》第八条规定，“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”《劳动合同法》第四条第二款、第三款分别规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”此外，《工会法》《公司法》等均对规章制度民主程序作了相关规定。由此可见，规章制度制定要有民主程序是用人单位的法定义务，是规章制度合法的必备要素之一，用人单位必须按照法律规定的民主程序制定规章制度，否则有规章制度无效的风险。第二，民主程序的实施。用人单位如何通过民主程序制定规章制度呢？笔者认为，可从以下几个步骤进行。第一步是拟定规章制度草案。根据用人单位实际经营需要和用工情况，拟出规章制度草案。可以由用人单位人力资源部或法务部执笔拟定，也可以邀请用人单位工会、职工代表就一些涉及劳动者重大利益的条款进行共同商议讨论，并根据商议结论拟定。可以委托律师拟定，也可以自行拟定后委托律师对内容进行合法性审查。草案内容可以涵盖用人单位用工的方方面面，也可以先拟定一些重要的内容，比如，劳动纪律、工资管理等，以后再逐步完善。第二步是就规章制度草案向广大劳动者征求意见。可以通过张贴、群发邮件、OA办公平台、微信群、钉钉平台等向广大劳动者公示，征求意见和建议，并对广大劳动者提出的意见建议对规章制度草案进行斟酌修改。第三步是召开职工代表大会或职工大会，讨论并通过制度内容。开会当天，用人单位负责人与工会代表（如有工会）、广大职工（或职工代表）就规章制度草案内容进行充分磋商讨论，工会代表、职工或职工代表认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。会议应当制作会议记录及签到表，全体与会人员均需签到。第四步是定稿并公示。第三，部分地区规定民主程序非必备要素。我国有些地区在规章制度合法三要素中，实体合法和公示是必须具备的，而民主程序则相对弱一些。比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定，“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”司法实践中，也有观点与广东省规定类似。比如，浙江嘉兴中院2019年的相关民事判决书认为，未经民主程序制定的规章制度，其内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，也可以作为人民法院裁判的依据。 规章制度应当向劳动者公示案例背景林某是某公司员工。2017年6月9日，林某在工作现场不服从工作安排，擅离工作岗位，公司以严重违反规章制度为由解雇了林某。林某诉至法院，主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金。公司辩称，林某行为构成严重违反规章制度，公司解除劳动合同合法。林某称，其并不知道公司有此规定，公司并没有向其公示过规章制度。因公司无法举证向林某公示过规章制度，需承担举证不能的不利后果，两审法院均判决该公司向林某支付违法解除劳动合同的赔偿金13585元。案例评析所谓公示，《现代汉语词典》解释为“公布，让公众了解并向公众征求意见”。用人单位规章制度公示程序，也称为告知程序，即把规章制度的内容通过一种或多种方式告知劳动者，让劳动者知晓。第一，规章制度公示后才产生约束力。《劳动合同法》第四条第二款、第四款分别规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，用人单位规章制度只有向劳动者公示后才对劳动者产生约束力。换句话说，若未向劳动者公示，即使劳动者行为构成严重违反规章制度，原则上用人单位也不得作为解除劳动合同的依据，否则存在被认定为违法解除劳动合同的风险。第二，公示的时间。根据规定，公示规章制度的时间有两个：一是在第一次制定规章制度时，与职工代表或全体职工讨论制度内容，这一互动讨论的过程，属于事实公示；二是修改规章制度重要条款时，即“涉及劳动者切身利益”和“重大事项决定”时，需另外向劳动者公示。第三，公示的方式。规章制度的公示方式包括但不限于以下几种。一是把规章制度列为员工入职培训的内容之一，对新入职的劳动者进行培训，并保存有受训人员签到的相关培训记录。二是将规章制度做成《员工手册》，发给其阅读，并制作相关的签收表单，必要时让劳动者写上类似“本人已阅读，知晓全部内容，承诺遵守”的词句。三是将规章制度张榜公布，公布的地方可以在用人单位的宣传栏、员工宿舍、员工饭堂、工作场所等。四是将规章制度作为劳动合同附件，在签订劳动合同时随合同文本一并给劳动者，并保留签收记录。上述公示方式中，用人单位可以采用一种方式公示，也可以采用多种方式相结合进行公示。无论是一种还是多种，均需要确保信息能够有效地传递给劳动者，让劳动者完全知晓所公示的内容。同时，用人单位应当尽量避免一些不能确保劳动者知晓的方式公示，以免因公示无效而导致规章制度失去约束力。比如，打电话告知，用人单位官方网站或第三方网站公示，用人单位内网或办公平台公示，通讯软件公示，发送电子邮件告知，在劳动者不容易看见的地方张贴等。当然，如果这些公示方式和前述四种常规公示方式一起使用效果会更佳。内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师

春节前后，年终奖的发放问题往往会成为用人单位和劳动者共同关心的话题。在实务中，年终奖引发的劳动争议非常普遍。年终奖是用人单位根据其经济效益、结合劳动者的工作情况于每个财务年度（一般为自然年）结束自行决定发放的奖励，其支付形式既可以为货币形式，也可以是物质奖励或者股权奖励。年终奖是否属于劳动报酬？其举证责任应当如何分配？年底前离职能否获得年终奖？发放年终奖是否是用人单位的法定义务？针对这些问题，笔者经过大量案例检索和法律研读，撰写此文，希望能给用人单位和劳动者带来一些有益的思考。案例背景李某系某市外来从业人员。2008年3月3日，李某进入甲公司工作，担任全球品类采购经理。2010年1月1日，双方签订自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定乙方(李某)不得利用工作时间从事非甲方(甲公司)安排的工作；不得从事与甲方形成利益冲突的事务，亦不得自行经营或为他人经营公司或其他组织。乙方如发生前述情形属严重违反甲方规章制度，甲方可依法与乙方解除劳动合同且不需支付任何经济补偿。2016年9月10日，李某将其妻子王某的电话号码(微信号码)告知甲公司供应商赵某，要求赵某的妻子购买王某微店出售的化妆品，之后，王某与赵某妻子之间发生多次商业交易，每次货款通过微信或支付宝付款方式转账至王某或王某闺蜜的账户中。2017年4月，甲公司对供应商知识产权侵权问题进行调查。2017年5月22日，甲公司通知取消了赵某的供应商资格。2017年7月18日，甲公司以李某在职期间严重违反劳动合同约定及公司的规章制度(严重违反公司利益冲突政策的行为，未向公司如实申报其妻与公司供应商之间的合作关系，并在公司内部调查过程中存在故意隐瞒等不诚信行为，给公司造成了严重负面影响)为由，解除与李某的劳动合同。李某离职前12个月月平均工资为51627元。2017年7月25日，李某向某市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金370728元、2017年年终奖61952元。2017年9月20日，仲裁委作出裁决，不支持李某的仲裁请求。李某不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为：其一，根据甲公司《员工手册》规定，每年12月31日前离职的员工不予发放年终奖。李某于2017年7月18日因解除劳动合同离职，不属于年终奖的发放范围，不符合年终奖的发放条件。其二，李某因严重违纪被解除劳动合同，亦不符合年终奖的发放条件。故李某要求甲公司支付2017年1—7月间年终奖的请求，没有事实及法律依据，不予支持。李某不服，诉至二审法院。某市第二中级人民法院于2018年7月10日作出民事判决。二审法院认为：从各方陈述及本案在案证据显示，所谓利益冲突，即指李某是否存在利用甲公司客户为其妻子王某从事微商活动谋取利益的行为。首先，从甲公司提交的各项证据予以考察，李某确认实际参与并且帮助妻子经营微商，也知晓其妻子与赵某的妻子有微商往来及多次商业交易行为。其次，李某还亲自将其妻子的通信方式告知赵某。由此可见，李某已经利用了工作上的关系主动为其妻子从事微商活动提供客户与相关便利。再者，王某与赵某妻子处于不同省域，两者距离相隔甚远，且原本并无交集，如果非因李某利用工作之便利，双方殊难达成商业交易行为，两者在因果联系上具有高度盖然性。李某虽主张妻子王某与赵某妻子的商业交易关系不是通过其建立，但未就此进行另行举证以排除合理怀疑。据此，对于甲公司所述李某存在利用职务之便从事与公司有利害冲突的行为的主张，本院予以采纳。综上，甲公司以李某存在严重违纪依据《员工手册》的规定解除双方劳动合同的做法事实清楚，程序合法，该解除行为并无不当，原审判决于法有据，本院予以维持。年终奖是用人单位根据其经济效益、结合劳动者的工作情况于每年年底自行决定发放的劳动报酬，用人单位可以自行设定该报酬的发放条件和具体标准。甲公司《员工手册》已明确将年终奖的享受条件规定为年终在职。然而，李某与甲公司的劳动关系于2017年7月18日解除，且过错方在李某，故造成其无法于当年度年终在职应归咎于其本人，甲公司不应承担由此带来的不利后果。据此，李某要求获得2017年年终奖，法院不予支持。案例评析年终奖的性质关于年终奖的性质界定，一直是法律界的争议焦点。但是，关于年终奖属于非标准工资，法律界均不持异议。深圳市福田区人民法院王平法官曾指出：“现行出台的法律法规并未规定用人单位有强制性义务为劳动者发放年终奖，故难以区分年终奖究竟是劳动报酬还是劳动者福利。区别于正常工作时间工资等标准工资，年终奖系非标准工资，年终奖是否应该支付、支付的形式、支付的条件应综合考虑双方劳动合同的约定、企业规章制度、发放惯例等因素，保障劳动者合法权益的同时也要尊重用人单位的经营管理自主权。”笔者认为，关于年终奖，由于其法律性质缺乏明确的法律规定，故在实务中，应当从有利于保护劳动者合法权益以及兼顾用人单位经营管理自主权的原则出发，根据双方的约定、规章制度规定、发放惯例、劳动关系存续状态、双方过错等，综合认定年终奖是否应当支付、如何支付、标准如何确定等问题。为规范年终奖发放管理制度，用人单位也应当就是否发放年终奖、发放年终奖是否需要进行绩效考核、年终奖发放标准及条件等作出明确、具体的规定，以避免发生争议时无章可循。发放年终奖是否是用人单位的法定义务？在北京市第一中级人民法院（2020）京01民终6984号民事判决书中，法院认为：年终奖有别于常规类工资，一般系用人单位结合经营情况及劳动者的个人表现，对劳动者在年度中所取得工作业绩的鼓励与奖励。就此，在与劳动者无明确约定的情况下，用人单位具备决定是否发放与以何标准发放的自主权。江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳仲委〔2007〕6号）中规定：“九、如用人单位规定，年终在册且参加年终考评的职工才有参与年终奖分配的资格，年终前已离职的劳动者要求支付年终奖发生的争议应如何处理？《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。奖金属工资范畴，用人单位有权自主确定分配方式，因此，只要上述奖金分配方式是用人单位规章制度规定，且用人单位奖金分配规章制度具备合法性，就可以作为劳动仲裁机构处理的依据。”于1994年12月6日印发的《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”因此，如果用人单位与劳动者约定发放年终奖，则年终奖实际上属于劳动者工资构成的一部分，用人单位不能随意予以扣发。综上，笔者认为，年终奖具有非标准工资的属性，是否发放年终奖由用人单位根据公司的经营情况，结合劳动者个人表现，决定是否发放。因此，是否发放年终奖，是用人单位的经营管理自主权，并非用人单位的法定义务。“年底前离职不能获得年终奖”是否属于有效约定？笔者认为，年底前离职能否获得年终奖，不能一概而论，需要结合年终奖的法律性质以及双方约定进行综合考量。双方约定年终奖需要经过考核后才予以发放的，应当遵循其约定。如双方约定年底前离职不能获得年终奖，则需要审查离职原因以及谁为过错方。如因劳动者过错导致离职的，则不能获得年终奖。本案例背景中甲公司《员工手册》已明确将年终奖的享受条件规定为年终在职，且李某因自身原因解除劳动合同，故不能获得年终奖。“十三薪”是否等于年终奖？“十三薪”也称为“年底双薪”，一般是用人单位年底按照约定向员工多发放一个月的工资。“十三薪”更侧重于奖励的性质，不属于用人单位必须支付的劳动报酬。比如另一案例，北京市第三中级人民法院在民事判决书（2020）京03民终12045号中指出：关于第十三个月工资，根据某公司《员工手册》，其性质应属于对于员工工作满一年的奖励；该公司《员工手册》明确规定，“员工因自身原因辞职或者因过失被公司单方解除劳动合同的，当年服务不足一年，不享有第十三个月工资”；贾某系因过失被公司解除劳动合同，因此法院支持公司要求不支付贾某2017年第十三个月工资的请求。笔者认为，“十三薪”并不必然等于年终奖。相对于年终奖的发放，用人单位对于“十三薪”的支付制度具有更大的自主权。年终奖在双方明确约定的情况下，用人单位不得随意克扣，并负有就考核情况进行举证的责任；“十三薪”则不同，用人单位可以直接在相关制度中对支付条件进行规定。因此，上述判决中，用人单位规定劳动者服务不足一年，贾某不享受“十三薪”，获得法院支持。其他在职员工已经获得年终奖，能否必然推断出该单位所有员工都应获得年终奖？年终奖是用人单位对员工的一种奖励，通常情况下视企业的经营情况而定，如双方未就年终奖的发放进行约定，且劳动者未举证证明其符合年终奖的发放条件，故有在职员工获得年终奖并不能必然推断出所有员工都应获得年终奖。关于年终奖的发放，仍需由劳动者首先举证证明双方存在年终奖发放的约定，以及劳动者是否符合年终奖发放的条件。在双方均无约定的情况下，年终奖是否发放，属于用人单位的经营管理自主权，不应过多干涉。年终奖的举证责任应当如何分配？年终奖的举证责任，涉及年终奖的规定、约定、发放惯例、发放标准、发放条件等举证问题。一种观点认为，年终奖属于劳动报酬，应当由用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”而年终奖系劳动报酬，故用人单位不予发放或者减少发放年终奖，属于减少劳动报酬，应当由用人单位负举证责任，如用人单位不能就年终奖已经发放进行举证，或者不能就年终奖不予发放的事由进行举证的，则用人单位应承担举证不能的不利后果，应当裁决用人单位向劳动者发放年终奖。另一种观点认为，根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，应当由劳动者承担更多的举证责任，劳动者应当就双方是否存在年终奖发放的约定、规定、单方承诺或发放惯例进行举证，如果劳动者不能就前述事项进行举证，且用人单位主张双方之间不存在年终奖发放的约定、规定，以及用人单位从未承诺发放年终奖的，应当驳回劳动者关于年终奖的主张。应该说，上述两种观点均有一定的合理性，且由于裁判者认知的不一致，导致在涉及年终奖的裁决事项时，会出现不一样甚至是截然相反的裁判结果。依据“谁主张谁举证”的一般举证规则，根据劳动争议案件中用人单位掌握管理年终奖证据的特征，结合双方的举证能力，根据优势证据原则，笔者认为，关于年终奖的举证责任分配，应当遵循或综合考虑如下规则。一是在用人单位不予认可双方存在年终奖发放约定的情况下，劳动者应举证双方存在年终奖发放的约定、规定，或者用人单位关于年终奖发放的单方承诺或发放惯例等证据，具体比如劳动合同或者规章制度中存在年终奖发放的规定，用人单位最近两年有向劳动者发放年终奖的惯例等证据。二是劳动者已举证证明存在年终奖的约定、规定、单方承诺或发放惯例等，或者用人单位对年终奖发放约定不持异议的情况下，用人单位应当就年终奖发放的约定、规章制度、规范性通知、年终奖发放标准及条件、劳动者应得年终奖金额以及计算依据等进行举证。三是如劳动者已举证同岗位或者相近岗位其他劳动者已经获得年终奖，用人单位应当就不予发放劳动者年终奖的正当理由或者约定进行进一步举证。四是用人单位应当就是否已经发放年终奖进行举证。五是双方对发放的某笔款项存在法律性质争议时，劳动者对于款项法律性质是否属于年终奖负有举证责任。由于年终奖属于非标准工资，且缺乏法律的明确规定，在实务中容易引发争议，故为了避免劳动争议，减少纠纷，建议用人单位尽可能就是否存在年终奖、是否需要考核后发放年终奖、在何种情况下予以发放年终奖何种情况下不予以发放年终奖作出明确具体的规定。内容来源：《中国卫生人才》作者：陈伟作者单位：浙江天册（深圳）律师事务所

案例背景曹某于2018年11月23日进入上海市某机械制造有限公司工作，双方签订期限为4年的劳动合同，约定曹某担任技术主管一职，每月基本工资4500元，岗位工资1500元。同时，该合同中还约定“曹某的工作地点为本市地域内。因公司的业务发展需要，搬离现在的工作场所，只要在本市地域内，曹某应同意，继续履行本合同，否则按自动辞职处理”。2020年4月10日，公司由原经营地上海市浦东新区川沙镇X路Y号搬迁至该市嘉定区安亭镇Z号经营，曹某因上下班时间变长、交通成本增加等原因未随公司搬迁。公司遂与曹某解除劳动合同，并表示曹某的行为属自行离职，公司不应当支付任何补偿。随后，曹某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿。庭审中，公司辩称，劳动者与用人单位在签订劳动合同时地位平等，双方自愿签订的劳动合同合法有效。经平等协商约定的关于工作地点的条款合法有效，双方在合同中预设工作地点变更的处理方式也不违反法律规定。对曹某的工作地点变更系在同城内，没有给曹某造成实质性的困难，不影响劳动合同的继续履行。而曹某则称，公司搬迁后的地址与旧址相距过远，导致原劳动合同无法履行。自己亦告知公司不愿意随迁，根据法律规定，公司应当向其支付经济补偿。案例评析本案中双方劳动合同约定工作地点为上海市，并同时约定公司可以在同城范围内随意变更工作地点。然而上海作为大型城市，其行政区划范围远大于一般的城市，若不考虑劳动者的生活实际，由用人单位在上海市范围内任意变更工作地点而排除劳动者关于工作地点变更的协商权显属不当。该公司新旧两处经营地相距60公里左右，搭乘公共交通往返需花费6小时左右，还要额外负担一定的交通费用，故公司的搬迁对曹某履行原劳动合同造成了实质性影响；且公司也未能提供必要的生产和工作条件消减对曹某带来的影响。曹某考虑到其生活居住的现实情况，拒绝前往新址工作，并因上述原因与公司解除劳动关系，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金，依法有据，应予支持。工作地点是劳动合同的必备内容合同条款可分为必备条款和非必备条款。必备条款是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款。1995年1月1日施行的《劳动法》并没有将工作地点列为劳动合同的必备条款，而《劳动合同法》第十七条规定，工作地点属于劳动合同的必备条款。《劳动合同法》第八十一条还规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。之所以有此规定，主要是考虑到劳动合同的签订双方即用人单位和劳动者明显存在地位的不平等性，用人单位通常处于强势，而劳动者一方通常处于弱势，因此需要以法律形式来对劳动合同的必备条款加以具体规定，以保护劳动者的合法权益不受侵犯。劳动者的实际工作地点就是劳动合同的履行地，与劳动者的切身利益密切相关。其影响是多方面的，包括通勤时间以及成本（如果新工作地点与原工作地点不具有相同的交通便利性，公司是否额外适当提供交通与生活补贴）、就业选择（工作地点会成为劳动者选择签订劳动合同的重要因素）、家庭影响（如劳动者配偶与子女的工作、学习地点的选择以及家庭住房购买等问题）、生活影响（如劳动者自身的人际社交圈等）。因此，在工作地点变更时，不仅要考虑劳动合同基础，而且要考虑变更对劳动者工作条件、生活环境等的影响，以衡量变动工作地点是否合理。合理调整工作地点的界限《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作地点。公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位因生产经营等需要变更经营地属于社会经济生活中的正常现象。对于劳动合同履行地的变化，是否影响劳动关系的延续,是否属合理调整和变更，应当考量该变化是否对劳动者继续履行劳动合同带来实质性的困难和影响，如未给劳动者带来实质性的困难和影响，劳动者有容忍的义务，应当服从用人单位的安排。如果劳动者没有正常理由拒绝到新的工作地点上班，在进行合理催告后仍拒绝到岗上班，用人单位可依据规章制度予以处理，情节严重的可解除劳动合同。基于法的安定性和严守契约原则，工作地点的变更不能超出当事人缔约时的意思表示。如工作地点发生重大变化，即使用人单位采取措施，仍对劳动者继续履行劳动合同带来实质性的困难和影响，用人单位无法与劳动者协商一致的情况下可解除劳动合同并需支付经济补偿。如何界定合理调整工作地点呢？我们认为至少包括以下因素：一是变更的原因（需审查用人单位调整经营活动地点的必要性、目的的正当性）；二是调整后的工作地点所涉及劳动条件是否有变化（如较长的通勤时间超出一般人的接受能力）；三是用人单位是否提供有效条件消除不利影响；四是对劳动者工作学习家庭等带来的影响程度（如跨省市调整工作地点必然对家庭、个人社交等产生重要影响）；五是劳动者的个人意愿（双方应对变更内容进行协商）。 合理准确判定劳动者的工作地点有些用人单位将劳动者的工作地点扩大化、模糊化，如约定工作地点为全国，并规定劳动者需要无条件服从用人单位因生产经营需要对工作地点的调整。这实际上剥夺了劳动者对工作地点的选择权，免除了用人单位的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或部分无效。因此，用人单位滥用强势地位，变相作出对劳动者明显不利、排除劳动者选择工作地点权利的约定属于无效约定。如用人单位与劳动者签订的劳动合同约定劳动者主要工作地点范围较大，指向不明，应以劳动者实际提供劳动的地点作为劳动合同约定的工作地点。也有劳动者主张公司安排其出差的行为就是调整工作地点。出差属劳动者需完成的临时性的工作任务。我们认为，判断用人单位是变更工作地点还是安排出差，还要结合以下因素进行判断：一是用人单位是否提供了相应的条件，如承担劳动者出差期间的交通费、食宿费等；二是是否支付了出差补助；三是出差任务完成后，劳动者是否返回原工作地点。一般来说，劳动者应服从用人单位的工作安排，没有明显不合理的理由，劳动者不能以变更工作地点为由拒绝单位的出差安排。工作地点系劳动合同的必备条款之一，用人单位和劳动者应当协商一致确定工作地点。工作地点的变更属于劳动合同的变更，是劳动者与用人单位共同享有的权利。一方面，用人单位根据市场变化对生产、经营活动进行调整，符合经营活动的客观规律，故在合理范围内对工作地点的调整同样也应当受到法律保护。在这一过程中，赋予和尊重企业的经营自主权是必须的。有关工作地点变更的争议，究其实质是劳动者劳动权与用人单位经营自主权之间的冲突。另一方面，劳动者的劳动权和用人单位的经营自主权两者不可偏废。如果过于强调或者夸大劳动者的劳动权，用人单位动辄得咎，会限制企业的市场经营效率和用工管理秩序，降低企业的市场竞争力，最终也将损害劳动者的利益，甚至使劳动者面临失业的可能；如果过于强调用人单位的经营自主权，则劳动者有可能完全沦为企业创造利润的工具，本来弱势的地位更加弱势，自身价值与合法权益得不到应有的保障。因此，平衡好劳动者的劳动权与用人单位的经营自主权是其中的关键。内容来源：《中国卫生人才》作者：陈艳作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院

奖金是指用人单位依据国家法律规定以及本单位的劳动规章制度规定对劳动者提供超额劳动所支付的报酬，是实现按劳分配的一种补充形式。奖金的表现形式有多种，包括奖金、月度奖金、季度奖金、年度奖金、绩效工资等，其本质上均为奖金。奖金是否属于工资的组成部分?根据国家统计局1990年1月1日发布实施的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。第七条规定，“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：（一）生产奖；（二）节约奖；（三）劳动竞赛奖；（四）机关、事业单位的奖励工资；（五）其他奖金”。除全国性的法律规定以外，在部分地方性法规中，对奖金亦作出了相关的规定。比如《广东省工资支付条例》第六十二条规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……”《关于工资总额组成的规定》第七条关于奖金的规定，通常被认为是奖金的法律渊源，同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条还赋予了用人单位制定劳动规章制度的权利。因此，用人单位的劳动规章制度亦成为奖金的渊源。“离职员工不予发放年终奖金”的约定是否有效?关于此问题，在司法实践中存在两种截然相反的裁判观点。一种观点认为，奖金是否发放属于用人单位的自主权，且上述规定不违反劳动法律法规的规定，合法有效，既然用人单位依法作出上述规定，故有权不予发放。另一种观点认为，奖金属于劳动报酬，上述规定属于侵犯了劳动者依法获得劳动报酬的权利，劳动者有权获得报酬，故上述规定限制了劳动者获取劳动报酬的权利，损害了劳动者权益，属于无效规定，故尽管员工离职，用人单位仍然应当发放劳动者的年终奖。比如，深圳法院作出判决通常引用《深圳市员工工资支付条例》第十四条：“员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”笔者同意第二种观点，因该种解释更利于保护劳动者权益，也有利于用人单位规范奖金发放的管理。在用人单位规定年终奖发放的情况下，不能仅以劳动者离职和在职作为发放年终奖与否的依据。用人单位是否有权取消对劳动者的季度绩效考核并不予发放季度奖金?在北京市第二中级人民法院2017年4月27日就张某与某城镇发展投资有限公司劳动争议作出的二审民事判决书中写道，一审法院认为，公司主张张某绩效考核不符合发放奖金的条件，并提供了相应的证据予以证明，张某对此虽不予认可，但未能提供充分的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。故张某关于要求支付2015年年终奖金及2015年第四季度奖金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。二审法院关于季度绩效奖金的认定则与一审法院恰恰相反。二审法院认为：第一，公司解除劳动者的劳动合同时，尚未到2015年12月31日，在当时即作出年度考核结果并不符合公司的管理制度规定，在作出年度考核结果时未提供相应的张某管理的物业公司完成工作任务的具体情况，相应工作任务完成情况并未得到张某确认，考核的成绩亦未经过张某认可及提出异议。因此，公司对张某的年度考核结果依据不充分，据此未发放张某季度奖金及年终奖依据不足。第二，用人单位《关于开展2015年度员工个人绩效考核工作的通知》涉及职工劳动报酬、保险福利等劳动者切身利益的重大事项，但该制度并未经职工代表大会或全体职工讨论，故该公司单方面取消第四季度绩效考核导致张某无法取得第四季度奖金的做法不妥，而该公司对张某作出的年终绩效考核结果也缺乏客观合理的事实依据。根据以上理由，二审法院判决用人单位支付张某相应数额的季度奖金和2015年年终奖金。从上述案例不难看到，一审法院采信了用人单位不予发放奖金的辩解，同时认为劳动者没有提供相反证据予以推翻，故驳回劳动者关于季度奖金及年终奖金的诉求。很显然，一审法院加重了劳动者的举证责任。二审法院认为，用人单位在年底结束前提前违法解除劳动合同，导致对劳动者无法进行季度考核的责任在用人单位，不在于劳动者；同时劳动者业绩完成情况以及考核的成绩均没有得到劳动者的确认；最后还有一个关键性的因素，关于取消绩效考核的重大事项通知没有经过民主程序制定，不具有合法性，故二审支持了劳动者的主张。可以说，二审关于举证的分配、事实的认定以及证据的采信，不仅符合举证责任分配要求（即用人单位对劳动者有管理责任，应当承担更多的举证责任），而且也与保护劳动者权益的劳动立法宗旨相符合，因此，二审法院的判决更具有说服力。简言之，用人单位违法解除劳动者劳动合同的同时，未与劳动者协商一致，无权单方面取消对劳动者的季度绩效考核，更无权不予发放季度奖金。奖金是否应当计入解除劳动合同经济补偿金计算基数?《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。那么，奖金是否应当计入计算经济补偿金的平均工资里面呢？《劳动合同法》没有规定，为此，《劳动合同法实施条例》作了进一步的规定，该条例第二十七条提出，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。尽管如此，在司法实践中，对上述问题，仍然存在不同的观点，并导致出现不同的判决结果。一种观点认为：经济补偿金计算基数，依法应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为准。与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金、福利不应计入工资标准。比如，在2017年度成都法院劳动争议十大典型案例之九的“冯某与某销售公司解除劳动合同赔偿金”一案中（成都中院为二审法院），冯某在职期间月固定工资为8000元。2015年11月22日，某销售公司组织架构进行调整，将冯某调整为行政部主管，但冯某拒绝人事调整，公司遂通知冯某双方劳动关系于2015年12月22日解除。某销售公司向冯某发放了3个月工资的经济补偿金24000元。之后，冯某向成都市劳动人事争议仲裁委申请仲裁且败诉，后诉至法院，要求将公司支付2015年2月取得的税后年终奖80465元计入月平均工资。法院认为：冯某主张应将公司于2015年2月8日向其发放的年终奖80465元计入经济补偿金基数。但是否将上述年终奖计入计算经济补偿金基数，重在考量该年终奖是工资性质的劳动报酬还是福利等非工资性质收入。第一，《劳动合同法》第四十七条对相关工资有明确规定，即“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；第二，从双方签订的劳动合同看，劳动合同系确定用人单位和劳动者权利、义务的直接载体和客观载体。因此，确定劳动者工资标准，应重点考察双方劳动合同约定和用人单位劳动报酬发放制度。根据冯某与公司签订的《劳动合同书》，双方未就年终奖发放标准、对象、成就条件、时间等进行约定。冯某在该案中也未就年终奖发放系与本人工作量和工作绩效存在直接关联提交相应证据。因此，综合考量相关法律对月工资的规定及该案实际情况，相关年终奖不应计入经济补偿金基数，遂判决驳回冯某诉讼请求。四川省成都市中级人民法院就该案“典型意义”的解读为：“法律之所以将劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月这一较长时间段的平均工资作为月工资，旨在规定认定工资标准的常态性、客观性和公正性。同时，工资是劳动者的核心劳动权利。在劳动争议纠纷中，工资标准也与确定加班工资、经济补偿金（赔偿金）和工伤赔付计算直接关联。用人单位应注重通过合同约定明确工资标准、细化奖励制度、规范支付方式等举措完善工资制度，避免不必要的纠纷。”可见，在四川地区审理的劳动争议案件中，法院认为奖金、福利不应计入解除劳动合同经济补偿金的工资标准之中。实际上，成都中院关于“典型意义”的解读并没有就为何奖金、福利不应计入经济补偿金计算基数的平均工资之中作出一个正面的、合理的解释。为了追根究底，笔者检索到《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》，在该解答中，第29条规定，“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利”。以上为四川省高院关于奖金是否计入解除劳动合同经济补偿金的平均工资的规定。另一种观点是：奖金应当计入解除劳动合同经济补偿金的平均工资之中。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第九十七条规定：“在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。”根据以上规定，深圳在计算解除劳动合同前十二个月平均工资时，劳动者已经领取或者应当领取的年终奖或年终双薪，都应当计入工资基数并按每年12个月进行平摊。笔者同意并认可深圳的做法，即劳动者已领取或者应当领取的年终奖、年终双薪或者其他福利待遇，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。首先，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”此为奖金等款项纳入平均工资计算基数提供了法律依据。其次，年终奖、年终双薪及其他福利待遇都属于劳动报酬的范围，法律并没有明确规定“与劳动者工作量、工作效果无直接关联的非常态的较高额度的奖金、福利不应计入解除劳动合同的经济补偿金平均工资的标准之中”。最后，将年终奖、年终双薪及其他福利待遇纳入解除劳动合同经济补偿金平均工资的计算基数，与《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨相吻合，而将其排除在解除劳动合同经济补偿金平均工资的计算基数之中，则与《劳动合同法》保护劳动者合法权益的宗旨背道而驰，也直接违反了《劳动合同法实施条例》第二十七条的明文规定。年终奖发放标准的举证责任应当由用人单位承担，还是由劳动者来承担?有观点认为：双方未约定年终绩效发放标准，但存在历史发放记录，用人单位应举证证明不予发放的原因，否则应由用人单位承担举证不能的不利后果。比如，在深圳市中级人民法院于2002年8月26日就张某甲、深圳市某生物公司劳动合同纠纷案作出的二审民事判决书中，二审法院认为：虽然双方并未书面约定年终绩效，但该公司向张某甲发放了2015年度、2016年度的年终绩效奖，且公司未举证证明张某甲不能获得2017年度年终绩效奖，故本院根据张某甲提出且公司认可的2017年度年终绩效奖基数32100元，按2017年在职时间折算，公司应支付张某甲2017年度年终绩效奖金29425元（32100元÷12个月×11个月）。根据这一案例不难看出，在年终绩效奖金的举证责任方面，用人单位将承担更多的举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”结合笔者检索的多个奖金案例，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，笔者认为，关于年终绩效奖金的举证分配责任主要如下。首先，劳动者应当就双方存在绩效奖金发放的约定或者用人单位存在年终绩效奖金发放的制度进行举证。其次，在双方没有约定或者无法举证相关规章制度的情况下，劳动者应当就用人单位曾经在历年向本人发放过年终绩效奖金或者用人单位已向同岗位其他同事发放年终绩效奖金的事实进行举证。最后，在劳动者已经举证证明用人单位存在年终绩效奖金历史发放记录或向其他同事发放年终绩效奖金的情况下，用人单位应就年终绩效奖金的相关劳动规章制度，包括年终绩效奖金的发放标准、发放条件、发放金额等进行举证，如果用人单位不能就此进行举证或者进行充分举证的，应当由用人单位承担举证不能的不利后果。也就是说，在此情况下，劳动仲裁委或者人民法院应当直接裁决用人单位承担举证不能的不利后果，并根据劳动者历年发放记录的标准，作为参考标准，支持劳动者关于年终绩效奖金的主张。奖金是否属于正常工作时间工资的组成部分?笔者的理解为：奖金是否属于正常工作时间工资的组成部分，要视用人单位与劳动者的约定而定。如果双方约定奖金不属于正常工作时间工资组成部分的，应当在计算加班工资时，将奖金从正常工作时间工资中剔除，否则应当作为计算正常工作时间工资的基数。但是，约定的正常工作时间工资不得低于最低工资标准。比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十一条规定：“用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”奖金是否应当计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数?笔者发现，部分地区各项奖金不计入未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。比如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等”。总之，奖金属于劳动报酬的范围，在劳动争议纠纷中处于非常重要的地位，随着奖金劳动争议纠纷的日益增多，用人单位应注重通过合同约定、明确工资标准、细化奖励制度、规范支付方式等举措，完善工资制度中的奖金发放制度，包括奖金的发放对象、标准、适用范围等。如用人单位通过绩效考核方式来发放绩效奖金的，还应当细化绩效考核的标准、流程、考核结果确认等，做好人力资源合规，以保护劳动者的合法权益，规范劳动用工，避免不必要的法律纠纷。内容来源：《中国卫生人才》作者：陈伟作者单位：浙江天册（深圳）律师事务所