2021年5月18日，上海市统计局发布《上海市第七次全国人口普查主要数据公报 》，数据显示以2020年11月1日零时为标准点，上海全市常住人口为 24870895人，外省市来沪常住人口为10479652人，占比42.1%。由此推算，在上海，每10人就有4人没有上海户口。而户口，对应的是“房票”“车票”、子女教育、退休养老等个人及家庭重大利益。一线城市及一些省会城市也存在上述类似情况。拥有这些城市的户口将极大提高生活便利程度，因此，一份能解决户口的工作成为众多优质人才的首选。户口的取得方式一般有应届生落户、人才引进落户、考取公务员落户、入职具有户口指标的单位落户、投靠落户等多种方式，其中的多种落户方式均需通过用人单位申请或者利用用人单位的户口指标，这就使得这些用人单位天然受到优质人才的青睐。然而其中部分用人单位薪酬水平相对较低，这也产生了一些优质人才以落户为目的的入职行为。一旦入职并落户成功，他们会继续追求高收入，短时间内离职。该行为不仅损害用人单位利益，还会产生离职纠纷。实务中，用人单位为了防止员工落户后随即离职，一般会与员工签订服务期协议并约定违约金。这一方面可以起到一些约束员工的作用，另一方面也可以挽回部分人才招聘、培养成本以及户口指标的损失。本文对员工不履行服务期约定给用人单位造成的困境进行探讨并尝试提出解决建议。员工落户后随即离职，用人单位遭受的困境内部管理上的困境不管是校园招聘还是社会招聘，在招聘信息发布、招聘活动举办、简历搜集和筛选、笔试和多轮面试、入职培训、办理户口等环节，用人单位都会花费巨大人力、时间和资金成本。其中户口指标在北京、上海等城市更是无形的稀缺资源，含金量无法用简单的金钱价值去衡量，往往是用人单位吸引骨干、高端人才的重要资源。员工落户即离职的行为使得该项成本和各种费用的支出目的无法实现。有些用人单位实行编制制度，所招聘的人员一旦离职，编制就被收回或冻结，造成了用人单位无法另行招录同岗位员工的损失。对于用人单位来说，户口指标是有限的，满足落户条件的员工可能会有多个，落户后即离职给用人单位造成的损失和影响不言而喻。该离职行为势必损坏用人单位威信、破坏用人单位内部管理公平性，更有甚者，可能造成其他员工的有意无意效仿，使得落户政策作为一项有巨大激励效果的优势政策失去激励目的，反而造成人才流失率增大，进而影响用人单位未来发展，甚而形成恶性循环。后入职人员不能落户的困境《2021年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业申请本市户籍办法》中申请条件部分规定：用人单位 2020 年度与所录用并办理落户的非上海生源应届毕业生全部解除劳动（聘用）关系的，该单位 2021 年提出的落户申请将不予核准。显然，除了落户名额有限外，用人单位的落户申请核准亦受政策影响，发生员工落户即离职的行为，或将造成用人单位被认定存在骗取落户资格的情形，进而影响到后续员工落户，给用人单位造成失去落户资格的不良影响。人才是用人单位进步的不竭动力，是核心竞争力，可落户的员工一般是优秀的骨干员工，如用人单位进入落户“黑名单”，将很难再吸引优秀人才。法律规定上的困境如前所述，用人单位为了防止员工骗取户口一般会选择与落户员工签署服务期协议，约定一定期限的服务期，同时约定员工违反服务期的支付一定数额的违约金。然而，司法实务对于“落户服务期”及“违约金”约定的有效性本身尚有较大争议。《劳动合同法》第二十二条第一款规定 ：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”故而有些法院认为落户并非培训，约定服务期没有依据。同时，该法第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。故而，部分法院亦不认可落户违约金的约定。因此，用人单位通过服务期协议主张违约金往往存在较大障碍。笔者认为，《劳动合同法》作出禁止性表述的仅为禁止约定更多类型的违约金，并未禁止约定其他类型的服务期。即便《劳动合同法》属于社会法范畴，管制较多，但法条未明文禁止的情形，不应对其进行扩大化解释。在实践中，基于诚实信用原则，也存在因给予配车、福利分房或低价购房等情形而约定服务期的情况。因此，部分法院对因落户约定的服务期给予支持。员工落户后即离职，用人单位如何应对？虽然司法实务一般不支持违反落户服务期的违约金，但员工提前离职的行为确实违反诚实信用原则，不可避免地给用人单位的管理带来了不良影响。故而，用人单位主张赔偿损失的，判决中有予以支持的案例。对于损害赔偿的金额，员工提前离职给用人单位造成的经济损失一般难以举证，笔者建议联合采取以下几种措施，以获得司法的支持。建立落户管理制度用人单位应当在制度层面加以重视，制定关于落户管理方面的制度，以制度的形式定义各种落户方式的内涵和外延，对员工落户具备的条件、落户人才排序、落户人才失格、落户申请程序、不同类型落户对应的不同服务期、不同类型落户离职对应不同的损失赔偿等作出规定，进而减少落户员工离职造成的影响和损失。明确落户申请流程对于满足落户条件拟落户的员工，在办理落户手续前，可以要求员工书面提出申请，在申请书中明确：办理落户并非劳动合同关系中用人单位的法定义务，户口具有非常大的潜在或现实利益，员工知晓用人单位办理落户会产生相应成本，将使用用人单位的落户名额，如在短期内离职将对用人单位其他人员落户产生不利影响；为此，员工承诺在落户后遵循诚实信用原则，在本单位工作一定年限，如果违反则自愿赔偿用人单位一定金额的损失。这样以申请书的形式明确员工对于落户利益的知晓、对于落户政策的理解、对于服务期的承诺等，更加便于员工违反服务期约定后，用人单位进行追责。制作并签署协议对于申请办理落户手续的员工，基于其申请，用人单位可制作相关服务期协议，通过协议的形式明确服务期及违约责任。如上所述，违约金可能不会获得裁判支持，但即便如此，笔者还是建议在协议中约定违约金的金额，同时约定损害赔偿的计算方式，如损害赔偿无法计算的，则应该就金额如何确定加以明确。为避免员工在诉讼中主张用人单位利用其优势地位逼迫员工签署霸王条款，笔者建议可就相关重要条款，通过加粗、标红等方式尽到提示和说明义务。在司法实务中，“北京、上海等城市的户口具有重要价值，属于稀缺资源”，这一观点存在共识。服务期协议只要无法证明存在重大瑕疵，可以认定为有效，包括损害赔偿金额的约定效力。当然，如果该金额约定过高，法院可能会适当作出调整。完善追责机制为加强内部管理、增强员工对规章制度的认知，用人单位应当对于违反规章制度的行为严肃处理，对员工落户即离职行为亦应当如此。对于每一位违约离职的员工，用人单位都应当立即启动诉讼流程，严格按照约定要求离职员工赔偿损失，并将追究员工责任的过程及结果在单位内部通报，如此方能对其他员工形成约束，更有利于内部管理。此外，笔者认为，还可以通过“谁确定用人谁负责”的方式进行管理方面的追责，加强选人用人的审慎态度。员工入职初期，往往对于其主管领导有某种程度上的忌惮，从沟通的角度来说，在出现极端情况时，主管领导也比其他人容易与之沟通。因此，从实操层面来说，可以确定其主管领导或者部门负责人为相关责任人。如出现落户即离职的情况，同时追究相关责任人的责任。综上，为尽可能避免员工因户口入职，又因落户后随即离职给用人单位造成的伤害，用人单位应当建立健全规章制度，制定相应落户申请流程，完善相关协议，严格执行追责机制，以法律为武器，维护自身合法权益。内容来源：《中国卫生人才》作者：刘小根 葛景霞作者单位：隆安（上海）律师事务所

社会保险管理法律风险类型违法参保的法律风险违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说，违法参保既包括不参加社会保险，也包括用人单位给劳动者办理了参保手续，但却不按照法律规定缴纳社会保险费用。其原因既有用人单位对法律理解存在的误区，也有为降低用工成本而故意为之。第一，不为劳动者办理社保手续。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者就应该享受社会保险待遇，但是有些用人单位出于降低用工成本考虑而不为劳动者办理参保手续。在实践中，用人单位为了避免承担责任，往往和劳动者达成劳动者同意不缴纳社会保险的协议，或者由劳动者出具同意不缴纳社会保险的声明。还有的用人单位将应该缴纳的社会保险费用以工资、补助的形式发放给劳动者。第二，设定为劳动者办理社会保险的前提条件。有些用人单位在为劳动者办理社会保险手续时设立重重的前置条件。如有用人单位规定劳动者试用期期间不参加社会保险；有的用人单位要求劳动者必须办理档案关系的转移手续，档案关系不转到用人单位不予办理参保手续；还有的用人单位规定社会保险的办理必须由劳动者提出申请，否则不予办理。第三，降低社会保险的缴纳比例或者少缴、欠缴社会保险费用。这种也是当前劳动者参保的常见现象。尽管用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但是在社会保险基数上不按照劳动者的实际工资水平申报，以当地的最低工资标准或者以远远低于劳动者的工资标准进行申报，以达到降低用工成本的目的。还有的用人单位经常拖欠社会保险费用，致使劳动者在遭受社会保险范围内的损失而要求享受社会保险待遇时被有关部门拒绝。社会保险损失赔偿法律风险由于用人单位存在上述社会保险管理违法行为，一旦劳动者发生疾病、工伤、失业、生育或者退休等情况，劳动者无法享受社会保险待遇，用人单位必须承担未依法缴纳社会保险而给劳动者造成损失的法律责任，并因此作出相应赔偿。特殊劳动关系的社会保险缴纳法律风险目前，我国除了标准的劳动关系之外，还存在一些特殊的劳动关系，如双重劳动关系、冒名入职、退休返聘用工（超龄劳动用工）等。对于这些类型的劳动关系，用人单位或者不予缴纳社会保险，或者无法为劳动者缴纳社会保险（如很多地方规定劳动者超过法定退休年龄，社保缴纳系统自动关闭）。同时，还有用人单位审核不严、劳动者冒名入职的情况，一旦发生工伤事故，用人单位面临赔偿风险。在工伤认定中，相关部门往往要求劳动者首先要确认与用人单位存在劳动关系，然后再对工伤认定问题进行处理（劳动者冒名入职，劳动关系的确认存在变数）。再者，此种情况即使确认劳动关系并认定了工伤，也不必然会由工伤保险基金承担赔付责任（参加工伤保险的人员非冒名入职者），工伤保险基金是否承担赔付责任还要由相关部门作出工伤赔付决定。此类劳动争议在很多地方被相关部门做出了不予赔付的决定，最终工伤赔偿责任可能由用人单位承担。骗保的法律风险在劳动者出现意外而又不能享受社会保险待遇的情况下，用人单位在劳动者的要求下可能会伪造一些虚假的证明材料，骗取社会保险金。也就是劳动者不符合享受社会保险待遇的条件，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。例如，虚构劳动关系或者提供虚假证明材料，骗取社会保险参保资格的；隐瞒、编造病史，伪造、变造、非法更改个人身份证明及档案材料以及其他虚构社会保险待遇条件，骗取社会保险待遇资格的；享受社会保险待遇条件发生变更或者丧失享受社会保险待遇资格，未如实告知社会保险经办机构，继续享受社会保险待遇的；伪造或者冒用他人社会保险证件或者支付凭证的；虚列、虚报、虚增社会保险服务项目和金额，骗取社会保险基金支出的；虚构劳动关系或者提供虚假证明材料或者鉴定意见，为他人骗取社会保险参保资格或者享受社会保险待遇资格提供帮助的；骗取社会保险基金的其他行为。实践中，用人单位对此问题的严重性认识不足，往往单独或者配合劳动者办理虚假证明文件和手续，骗取社会保险待遇，致使用人单位承担了较大的法律风险。 违反社会保险相关法律责任分析民事责任一是民事赔偿责任。用人单位未缴纳或者未依法缴纳社会保险的情况下，如果因此给劳动者造成损失，用人单位应该予以赔偿。如《社会保险法》第四十一条规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。因此，当用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险，或者欠缴的社会保险已无法补办、补缴，或者用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生，劳动者可以据此向法院提起诉讼，要求用人单位承担损失赔偿责任。劳动者的损失包括：不能补办、补缴养老保险导致劳动者无法享受养老金待遇的赔偿；不能补办医疗保险导致劳动者无法享受门诊、住院医疗保险待遇的赔偿；不能补办失业保险、生育保险、工伤保险导致劳动者无法享受相关待遇的赔偿等。二是支付经济补偿金的责任。根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；同时第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，一旦用人单位未依法缴纳社会保险（包括不缴、少缴、欠缴等），劳动者即可以行使即时辞职权，同时还可以要求用人单位支付经济补偿金。行政责任在用人单位存在上述社会保险管理违法行为的情况下，除了要承担民事责任，还可能承担行政责任，无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》《社会保险法》以及《社会保险费征缴暂行条例》等都有明确规定。用人单位不但要承担补缴的责任，还要承担缴纳滞纳金、罚款等行政责任。如《社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。刑事责任《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此上述行为最高可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这意味着，骗取社会保险金行为正式“入罪”，司法机关可以据此追究违法者的刑事责任。故用人单位绝不能存在侥幸心理，伙同劳动者一起骗取社会保险金。 社会保险管理法律风险控制树立风险意识，杜绝侥幸心理 用人单位始终要有风险意识，清楚知晓其违法违规行为所带来的法律风险。如未依法为劳动者办理社会保险，一旦给劳动者造成损失，劳动者可以向相关部门进行投诉，用人单位不仅要承担行政法律责任，同时还要对劳动者的损失进行赔偿，劳动者还可以以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，从而影响到用人单位劳动关系的管理。同时，用人单位不要有侥幸心理，认为劳动者大概率不会发生工伤事故，因此不为劳动者参加工伤保险。风险无处不在、无时不在。劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、过劳死等情况都可能被认定为工伤。在工伤认定中，对劳动者实行无过错责任原则（工伤认定中，不因为劳动者存在违规操作等客观过错而不予认定），同时近年来工伤认定的范围有扩大趋势，有时候工伤赔偿数额惊人，因此这种侥幸心理可能会给用人单位带来巨大损失。还有的用人单位只缴纳部分险种，而缺少其它险种，或者不按规定的工资基数缴纳社会保险，或者欠缴社会保险。这些行为的风险同样非常大，用人单位有可能因此承担民事赔偿责任、支付经济补偿以及承担补缴、罚款、缴纳滞纳金等行政责任。另外，在一定情况下，用人单位伪造材料、协助劳动者骗取社会保险待遇或者社会保险金将面临承担刑事责任的风险。因此用人单位一定要按章办事，清楚其法律责任，不能滥用同情心，伙同劳动者伪造材料骗取社会保险待遇或者社会保险金。固定证据，明确责任由于劳动者客观情况存在无法缴纳社会保险的情况，用人单位要及时把未能缴纳社会保险的证据固定下来，以明确双方的法律责任。如劳动者已经在其他单位参加了社会保险，致使用人单位无法重复办理参保手续，或者劳动者拒不配合用人单位办理社会保险关系的转移手续等，用人单位一定要将无法办理参保手续或者缴纳社会保险费手续的证据予以固定，并取得相关部门出具的证明或者让劳动者签字确认，特别是要求劳动者限期办理社会保险关系的转移手续或者提供相关资料办理参保手续的通知要采取书面形式，并要劳动者签字认可，同时告知劳动者不按期提供相关材料及不及时办理社会保险转移手续的法律后果等。对于劳动者和用人单位协议不参加社会保险，或者劳动者要求用人单位不办理参保手续，而将社会保险费用以工资形式按期发放给劳动者的情况，由于参加养老保险、医疗保险和失业保险不仅仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定义务，双方的协议因为违反了法律禁止性规定而无效，用人单位并不能因此而免除其义务。如果此时用人单位将劳动者要求用人单位不办理社会保险的证据固定，一旦两者之间发生劳动争议，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿，用人单位可以以此为由进行抗辩。在司法实践中，有些地方的判决已经确认此时尽管劳动者可以以此为由解除劳动合同，但却无法获得经济补偿。大部分地区司法判决仍是不管劳动者是否同意或者要求不参加社会保险，只要用人单位未依法为劳动者参加社会保险，劳动者就可以以此为由解除劳动合同，并要求经济补偿。掌握及运用地方政策，灵活参保由于我国地域广大，各个地方情况有差异，表现在劳动关系领域中各个地方的规定或者司法判决，以及裁判口径等不尽一致，用人单位要详细了解当地的相关规定及司法判决，从而最大限度避免法律风险。例如，杭州规定在工伤保险的空窗期，即用人单位已经向工伤保险经办机构申请办理工伤保险，但是工伤保险尚未生效的情况下劳动者发生了工伤事故，只要工伤保险经办机构对劳动者参保信息已经审核通过，用人单位即可持工伤保险审核通过的回执，要求工伤保险基金给劳动者支付工伤待遇。但是在很多地区规定了只有在工伤保险生效的情况下，工伤保险基金才予以赔付。同时，用人单位为了降低社保成本也可以采取灵活用工的方式予以解决，如招用退休返聘人员、兼职人员、非全日制用工等方式。对于退休返聘人员不存在缴纳社会保险的负担；对兼职人员可以只缴纳工伤保险，而对养老、医疗、失业保险可以不予缴纳；非全日制用工也可以只缴纳工伤保险而不缴纳其他类型的保险，通过这种灵活用工的方式降低用工成本。借助商业保险及时止损对于特殊劳动关系或者劳务关系，由于劳动者客观情况无法办理参保手续或者缴纳社会保险费，用人单位为了规避用工风险，可以适当借助商业保险规避法律风险。例如，可以为劳动者购买商业意外险、雇主责任险等。商业意外险的受益人是劳动者，而不是用人单位，在劳动者发生意外伤害的时候可以让劳动者获得更多的赔偿，以弥补劳动者所受到的损失或者伤害。但是在劳动者享受了意外伤害险的赔偿后，用人单位的赔偿责任并不能因此而免除，一旦劳动者要求用人单位赔偿损失，用人单位仍然应承担相应的赔偿责任。而避免该种法律风险有效的办法是用人单位购买雇主责任险。雇主责任险的受益人是用人单位。在劳动者发生事故伤害的时候，用人单位可以要求保险公司给予用人单位相应的赔付，从而弥补用人单位赔付给劳动者的损失。另外，即使用人单位为劳动者办理了工伤保险，有些赔偿项目仍由用人单位承担，如工伤治疗期间的工资福利待遇、一次性就业补助金、五级和六级伤残情况下用人单位无法安排劳动者岗位的津贴等，如果用人单位为劳动者购买了雇主责任险，该类费用在支付给劳动者后可以要求保险公司对用人单位的损失予以赔付。综上所述，用人单位出于降低用工成本的考虑，在社会保险的办理、缴纳和劳动者享受社会保险等过程中可能会做出一些违法或者违规行为，这些行为会给用人单位带来一定的法律风险，并造成不可估量的损失。因此，用人单位对此类风险要有足够的认识，并采取合法合规的做法，以控制相应的法律风险，避免劳动争议的产生，维护劳动关系的和谐和稳定。 【基金项目】2021年度河南省高等学校人文社会科学课题“河南省构建劳资纠纷人民调解机制问题研究”（2021-ZZJH-487）；2021年度河南省科技厅软科学课题“法治河南建设中和谐劳动关系构建问题研究”（212400410265）内容来源：《中国卫生人才》作者：郭 杰作者单位：郑州西亚斯学院

案例背景2016年10月20日，孙某在外地工作期间因呕血被送某医院抢救，并于当日死亡。尸检查明，孙某系肝硬化并发食管胃底静脉曲张破裂出血致失血性休克死亡。孙某家属认为医院存在过错，将该医院诉至法院。诉讼中，经法院委托司法鉴定，鉴定意见为：某医院对被鉴定人的诊疗过程中有医疗过失，该过失与被鉴定人死亡之间存在因果关系。2020年10月13日，法院最终判决认定医院存在医疗过错，判决其承担全部赔偿责任，赔偿孙某家属各项损失87万余元。孙某家属认为孙某死亡构成工伤，提出确认劳动关系之诉。2018年3月8日，法院作出判决，确认孙某于2016年4月1日至2016年10月20日与某公司存在劳动关系，岗位为外地销售工作。2018年5月30日，孙某家属提出工伤认定申请。2019年3月6日，社会保险行政部门作出工伤认定决定书，认定孙某为工伤。公司不服，申请复议，复议机关维持了工伤认定。公司又提起行政诉讼。一审法院认为，孙某送医并非是穷尽一切医疗手段后抢救无效死亡的，而是因医院存在医疗过错导致死亡，孙某在工作时间和工作岗位突发疾病是否符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的情形有待民事判决确认，故该工伤认定属于事实不清，适用法律错误，判决撤销工伤认定，并判令社会保险行政部门在法定期限内重新作出行政行为。2019年11月24日，社会保险行政部门再次作出工伤认定决定书，认定孙某属于工伤。公司不服提出行政复议和行政诉讼。2021年2月7日，法院最终判决认定孙某构成工伤。 案例评析《工伤保险条例》将工伤认定分为认定工伤、视同工伤、不得认定工伤或视同工伤三种情形。该条例第十五条第一款第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤，在理解、适用和司法实践中尚存在较大争议。如本案中职工所患肝硬化一般由慢性肝炎发展而来，往往起病缓慢，症状隐匿，中晚期可出现食管、胃底静脉明显曲张或破裂出血。孙某所患肝硬化并发上消化道出血系由慢性疾病发展而来，而且其死亡存在医疗过错因素介入。因此，工伤认定过程中出现了三个问题：一是肝硬化并发上消化道出血是否属于《工伤保险条例》所指的突发疾病？二是抢救过程中医疗过错造成的死亡是否属于工伤认定中的抢救无效死亡？三是关于“因工外出期间”的认定。对突发疾病的理解与适用突发释义为突然发生。因此，一种观点认为，上消化道出血是肝硬化必然出现的并发症，该病的突然发生仅与疾病自身相关，与工作强度、工作性质不存在关联性，孙某死亡属于慢性疾病的并发症引起的死亡，不属于《工伤保险条例》所指的突发疾病造成的死亡。《工伤保险条例》第十五条虽然规定了工作期间突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡视同工伤，但该项工伤认定是对工伤范围的延伸和突破，这种延伸必须从严把握。《工伤保险条例》所指的突发疾病的种类应限定为职工本身所患的疾病在一定情况下突然发作导致的伤害，而且这种伤害可能与工作强度、工作性质存在着一定的联系。如果引起职工发病的各种因素并非用人单位安排的工作导致，这些因素也不在用人单位的可控和可预见范围之内，则此种情形不宜视为《工伤保险条例》所指的突发疾病。另一种观点认为，职工是否知晓自身患有慢性病不影响工伤认定，也不应影响对《工伤保险条例》所指的突发疾病的判断。本案中，孙某主因呕血就诊，医院根据症状、体征诊断为上消化道出血，行彩超检查发现其肝脏弥漫性病变才考虑肝硬化所致的消化道出血，这足以说明疾病的诊断须经专业技术人员根据临床经验和检查逐步发现，职工本人对疾病的发展和发生不具有可控性，甚至不知情。因此，孙某在上班或出差期间发生上消化道出血的疾病，属于典型的疾病突然发作，符合突发疾病的全部特征，理应适用《工伤保险条例》第十五条，并被认定为工伤。《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第三条指出，“条例第十五条规定‘职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤’。这里‘突发疾病’包括各类疾病。”因此，笔者认为，《工伤保险条例》所指的突发疾病应包括上班期间突然发生的任何种类疾病，也包括慢性病引起的疾病突然发作。工伤认定涵盖全部疾病范围，体现了工伤保险对弱势群体保护的原则，只要发病无任何征兆，特别急、快，即符合《工伤保险条例》所指的突发疾病情形。因此，本案中孙某工作期间突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡适用《工伤保险条例》第十五条。抢救过程中的医疗过错造成的死亡是否属于工伤认定中的“抢救无效死亡”？司法实践中，对于“抢救无效死亡”的判断包含了双重要求，一是审查积极抢救的行为有无得到施行，二是审查抢救的死亡后果是否不可逆转地出现。一种观点认为，抢救无效是指正确使用医疗器械、手段、药物等无过错、无过失地对患者进行抢救，最终抢救无效，患者死亡，该抢救应为无障碍、无过错的抢救行为。本案中，孙某入院时已具备了输血指征，但医院没有输血，也未采取适当的止血措施，输血和止血两方面存在医疗过错，该过错与孙某的死亡存在一定的因果关系。因此，孙某的死亡有医疗侵权因素介入，不属于《工伤保险条例》所指的“抢救无效死亡”的情形，应为医疗过错造成的死亡。另一种观点认为，本案是否属于医疗过错造成的死亡需要根据医疗过错和疾病确定。本案中司法鉴定意见书所载医院对上消化道出血诊断符合临床规范，但止血、输血治疗存在过错，与孙某死亡存在一定的因果关系，也就是说孙某死亡不是医疗过错一个因素导致的，也包括自身疾病因素。生效判决虽然认定医院对孙某的死亡承担完全赔偿责任，但未确认孙某死亡系医疗过错直接造成，因此，孙某属于《工伤保险条例》所指的“抢救无效死亡”的情形，具备工伤认定条件。笔者认为，抢救无效死亡与抢救过错致人死亡实质上涉及工伤责任和医疗损害侵权责任竞合的认定。竞合是指由于一个法律事实的出现同时满足两个或两个以上的法律构成要件，从而产生两个或两个以上的权利义务关系，使得法律规范之间的适用、权利和责任之间的分配产生矛盾。工伤与侵权的竞合在司法实践中并不鲜见，比如：职工在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，因工外出期间，由于工作原因受到伤害的，在上下班途中，受到机动车事故伤害的等，均应当认定为工伤。工伤与侵权竞合的情况下应根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第9条规定的“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇”进行处理。本案中，孙某被送医抢救后死亡，由于没有放弃抢救或阻碍抢救等因素的存在，符合《工伤保险条例》规定的“抢救无效死亡”之情形，但该抢救中存在独立于职工、用人单位和工伤认定部门的第三方医疗过错，存在第三人侵权，满足了医疗损害责任的过错构成要件，据此，本案实质上构成竞合。第三方医疗侵权责任的大小都不影响抢救无效死亡的认定，不能将医院穷尽一切医疗手段和不存在医疗过错作为认定抢救无效死亡的前提条件，因此，抢救过程中医疗过错造成的死亡属于工伤认定中的抢救无效死亡。关于“因工外出期间”的认定《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。对于“因工外出期间”的范围，已有明确的法律规定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定，“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。”该条款是对“因工外出期间”的扩张解释，弥补了成文法的局限，但该解释不能没有限度任意扩张。例如，职工因工外出期间从事违法行为或者完全是从事个人目的的行为，如探亲访友、娱乐游玩、购物等与工作无关的活动而受到伤害，由于其所从事的活动与工作无直接和间接关系，不能再扩张解释属于“因工外出期间”，故不能认定为工伤。本案中，孙某与公司存在劳动关系，其外地工作期间突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡是否属于“因工外出期间”的情形，是否符合工伤认定的条件，应根据客观事实进行确定。如，职工被指派到外地工作，但其已经在此指派地购买商品房，或者用人单位安排有长期的住所，该职工在下班休息或在住所期间未从事本职工作的情况下突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，显然不符合“工作时间、工作场所、工作原因”之条件，不宜认定为工伤。反之，职工若受用人单位指派或者因工作需要临时到外地，从事与工作职责相关的活动，在此期间（含下班休息时间）突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，应认定具有“因工外出期间”的情节，依法应予认定为工伤。据此，笔者认为，职工在外地工作期间产生工伤纠纷的不能一概认定为符合工伤认定条件，工伤认定应调查和区分是否存在“因工外出期间”的情节，从而进一步认定其是否为工伤。 内容来源：《中国卫生人才》作者：王瑞涛① 史燕② 施云涛③ 田胜男④ 赵帆⑤作者单位：①河北东尚律师事务所　　　　 ②英大泰和财产保险股份有限公司河北分公司　　　　 ③石家庄市中医院　　　　 ④河北医科大学第二医院　　　　 ⑤石家庄市第四医院

一般来说，用人单位未缴纳工伤保险，劳动者却发生工伤的，由用人单位承担工伤赔偿责任。但在实务中，由于社会保险费申报结算需要时间，用人单位只需在规定日期内为新入职劳动者缴纳社会保险费即可，这样就造成劳动者在入职后存在未缴纳社保的“真空期”问题。那么，在这个“真空期”内发生的工伤，劳动者工伤待遇是由用人单位支付还是工伤保险支付？以下案例或许能给出答案。 案例背景李某与南京市甲公司于2015年4月20日订立劳动合同。入职甲公司后，李某从事配送工作，在2015年4月29日送货过程中发生事故。甲公司于2015年5月13日为李某办理了包含工伤保险在内的各项社会保险参保手续。2016年2月29日，南京市人力资源和社会保障局认定李某所受事故伤害为工伤。2016年8月1日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定李某致残程度为十级。南京市江宁区社会保险管理中心向李某核定一次性伤残补助金，但此后又以一次性伤残补助金属于用人单位参加工伤保险后新发生的费用为由，于2017年6月19日作出拒绝支付一次性伤残补助金的决定。李某不服，起诉至法院。本案争议焦点包括：甲公司是否依法为李某参保了社会保险？甲公司于2015年5月13日为李某参加工伤保险是否属于补缴？南京市江宁区社会保险管理中心是否应支付李某主张的一次性伤残补助金？经审理，法院作如下判决：撤销南京市社会保险管理中心作出的《关于不予报销李某一次性伤残补助金的函》；判决南京市社会保险管理中心在本判决书生效之日起60日向李某核定支付一次性伤残补助金。 案例评析劳动者入职后，用人单位为其参保社会保险是否有时间限制？《社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定 ：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”按照上述规定，用人单位在用工之日起30日内为劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，都属于依法参保社会保险。本案是否属于应当参加工伤保险而未参加的情形？《工伤保险条例》第六十二条第一款规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。李某于2015年4月20日入职甲公司，甲公司于2015年5月13日为其办理参保手续，办理时间在30日之内，属于在法定的办理期限内。甲公司在《社会保险法》规定的期限内为李某办理了参加工伤保险等社会保险的手续，并不属于《工伤保险条例》规定的“应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加”的情形，甲公司为李某缴纳工伤保险费亦不属于法定的“补缴”情形。实操建议前述案例中，法院最终撤销南京市社会保险管理中心作出的《关于不予报销李某一次性伤残补助金的函》，但也可以充分说明，现实操作当中，社会保险经办机构对“真空期”内工伤赔付是存在较大争议的。如果劳动者刚入职就发生工伤，即使用人单位在30日内及时缴纳工伤保险，工伤保险基金是否能够全额支付工伤保险待遇仍然存在很大的不确定性。虽然按照《社会保险法》规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。但在实践当中，社会保险经办机构会对劳动者发生工伤但尚未参保的理赔情形进行严格的限制。主要原因在于，若发生工伤后允许缴纳社会保险，则较容易出现骗保行为。用人单位可能会在发生工伤之后，辩称该劳动者刚刚在30日内建立劳动关系，而劳动者为了获得理赔，配合用人单位做虚假陈述的可能性极高，最终危及社保基金的安全。按照商业保险的操作方式，大部分商业保险的生效日期是投保成功后的次日零时。机动车交通事故责任强制保险可以在投保后即时生效。另外，假设劳动者工亡，那么其民事权利主体资格丧失，而若允许缴纳社会保险，会产生民事权利主体消亡后仍然参保社会保险的逻辑悖论。为了最大限度缩短工伤保险“真空期”，浙江等地规定，工伤保险当日缴纳，次日生效。如《浙江省工伤保险条例》第十一条第一款规定，用人单位参加工伤保险，应当按照规范要求及时向市、县社会保险经办机构报送本单位参保职工名册、参保职工增减表；参保职工符合条件的，其工伤保险自社会保险经办机构收到参保职工名册或者参保职工增减表次日起生效。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第六条第二款规定，用人单位在向地方税务机关办理申报手续时，应如实报送上年度用人单位职工工资总额、职工个人工资额及职工花名册，并及时报送增减职工个人工资额、增减职工花名册。地方税务机关应当及时受理用人单位的申报，并出具加盖印章和注明日期的书面凭证。用人单位所报送的职工花名册上载明的职工的工伤保险关系自申报的次日起生效。基于现实考虑，用人单位为了避免工伤保险“真空期”赔偿责任的风险，笔者建议采取一定的预防措施。一是入职体检。入职体检最初的目的，是通过体检保证入职员工的身体状况适合从事该专业岗位的工作。当然，入职体检很难规定特别详细的体检项目，因为全方面的体检成本很高，用人单位和劳动者都很难承担高额费用。所以，可以考虑针对容易诱发猝死的心源性疾病进行一些常规项目的检查。二是劳动关系建立后立即线上申报。当前，高度发达的互联网极大地改变了传统的政务办理方式，也提供了更加便利、高效的政务办理模式。《国务院关于加快推进全国一体化在线政务服务平台建设的指导意见》印发后，各地依托全国一体化在线政务服务平台，推进线上线下深度融合，推动政务服务整体联动、全流程在线，做到线上线下一套服务标准、一个办理平台。以此为依托，目前已经开通了社会保险参保在线办理的地方，用人单位完全可以在劳动关系建立后立即在线上进行社会保险登记申报，具备便捷操作的可行性，也解决了工伤保险“真空期”的现实困境。三是线下即时办理申报备案。在没有开通社会保险参保在线办理的地方，可能会出现社会保险经办部门和税务部门信息交换和结算占用一定时间，所以每月社会保险参保的申报工作会要求在一定周期内进行，而且每个地方把握的时间并不一致，但用人单位仍然可以在劳动关系建立后立即到社会保险经办窗口申报，并进行备案。虽然线上和线下模式在实际操作中各地会存在一些差异，但整体而言，对于工伤保险“真空期”都会有应对的办法，用人单位要做好沟通工作，第一时间进行申报是最妥善的方法。四是补充商业保险规避风险。如果由于地方具体操作的原因，线上和线下模式都无法完全杜绝工伤保险“真空期”，那么用人单位可以考虑选择雇主责任险的方式来进行补充，以实现风险规避的目的。内容来源：《中国卫生人才》作者：胡建树作者单位：重庆森众律师事务所

在劳动关系管理实务中，经常会遇到员工违章违纪的情况，如迟到、旷工、性骚扰、怠工等，这些行为扰乱了用人单位的正常生产经营秩序，用人单位可以对其进行处罚，如口头批评、书面警告、记过、解雇等。一般来说，用人单位对员工违纪行为的处罚应当适度，处罚过轻或过重都不利于良好劳动关系的构建。然而，怎样才算处罚适度，劳动关系双方往往存在不同的理解，尤其是对违纪员工进行解雇处理时，在劳动仲裁和司法实践中也存在不少争议。本文精选三个案例，从不同角度解析解雇违纪员工的法律依据和操作指引，供用人单位参考。 劳动者学历造假，用人单位解雇之是否合法?案例背景罗某于2016年11月23日入职某公司，双方签订了三年期限劳动合同，约定试用期六个月。2017年2月27日，公司查知罗某学历系伪造，故以不符合录用条件为由解除了劳动合同。随后，罗某申请劳动仲裁，认为公司解除劳动合同违法，请求继续履行劳动合同。劳动人事争议仲裁委员会支持了罗某诉求。公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院判决公司继续履行劳动合同，公司上诉至二审法院，二审法院撤销了一审判决，改判公司解除劳动合同合法。罗某向高级人民法院申请再审，2018年3月30日，高级人民法院裁定驳回罗某再审申请。案例评析本案争议的焦点是，员工伪造了虚假学历证书，骗取信任并成功入职，用人单位在履行劳动合同期间发现其学历造假并解雇该员工是否合法。庭审中，公司诉称，罗某入职时向公司提供的某省自学考试毕业证书，经该省考试主管单位及学信网查询被证明系伪造，因此罗某不符合试用期录用条件，公司解雇合理合法。罗某辩称，其入职四个月以来，工作兢兢业业，得到了公司领导和同事的广泛认可，完全符合试用期录用条件，公司系违法解雇。二审法院认为，罗某存在学历造假的事实，公司解除劳动合同合法。笔者赞同二审法院判决。首先，员工伪造学历行为构成欺诈。这里所说的欺诈是指劳动合同一方当事人故意制造假象或隐瞒事实真相欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之签订劳动合同。民法理论认为，构成欺诈需同时具备四个要件：一是行为人须有欺诈的故意，二是行为人须有欺诈的行为，三是受欺诈人因行为人的欺诈行为陷入错误判断，四是受欺诈人基于错误判断作出意思表示。欺诈的构成并不需要受欺诈人客观上遭受损害后果的事实，只要受欺诈人因欺诈行为作出了实施民事法律行为的意思表示，即可构成欺诈。《劳动合同法》第二十六条第一款第（一）项规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”据此，罗某伪造学历构成欺诈，导致公司基于错误判断而作出意思表示，该意思表示并非公司的真实意思，因此该劳动合同应属无效。同时，《民法典》对欺诈也作出了相关规定，该法第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”其次，员工伪造学历有违诚信原则。诚信原则既是《劳动法》的一项基本原则，也是民法领域的一项基本原则。诚信原则要求所有民事主体在从事任何民事活动时，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，均应秉持诚实、善意，信守承诺，不可违反。《劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”本案中，罗某采用伪造学历的手段骗取公司信任，使公司作出错误认识而与之建立劳动关系，并非公司的真实意思表示，其行为构成欺诈，公司得知后立即解除与其的劳动合同，属于行使正常的用工自主权，理应受到法律保护。诚实信用是一切民事主体进行社会交往、建立良好社会关系的基础，每一个人、每一个组织，均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，社会才能稳定和谐。对于一切违反诚信原则的行为，均应禁止，对于违反诚信原则的民事主体，理应进行打击。罗某通过伪造学历，获得入职机会，具有强烈的主观恶意，严重违反诚实信用原则，公司对其作出解雇处理，事实清楚，理由充分，合法合理。 厨师屡次使用过期食品，用人单位解雇之是否合法?案例背景林某于2013年9月入职某餐厅担任厨师职务，并负责厨房的日常管理，双方约定林某的月工资为12000元。2014年6月27日，林某在工作中使用了过期食品，餐厅发现后，对林某作出书面警告，并载明“若下次再出现此类事件，餐厅将对其作出开除处理”。7月9日，餐厅在检查一桌招待贵宾法餐的准备工作时，再次发现林某使用了过期食品，餐厅与其沟通时，其称“只是装饰，过期没有关系”。随后，餐厅解除了与林某的劳动合同。林某申请劳动仲裁，主张餐厅支付违法解除劳动合同赔偿金24000元，被驳回。林某诉至法院，法院最终判决驳回林某诉讼请求。案例评析本案争议的焦点是，作为厨师的林某屡次使用过期食品，餐厅解除其劳动合同是否合法。法院认为，林某的工作岗位是厨师，对于食品安全负有较高的注意义务及管理责任，但是，林某作为厨房的负责人，食品安全意识薄弱，半年内两次出现使用过期食品的事件，其行为严重违反了厨师的职责，已构成严重违反劳动纪律，餐厅解除其劳动合同，于法有据。笔者亦持此观点。首先，林某严重违反规章制度。劳动规章制度是指用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。规章制度又称为用人单位内部的劳动法则，是其内部的“法律”。规章制度的内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”第三十九条第（二）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”本案中，餐厅《员工手册》明确规定，多次违反餐厅规定，屡教不改，半年内达到两次书面警告者，给予开除处理。其次，林某违反了厨师基本职业道德。职业道德是指劳动者在职业活动中应遵循的、体现一定职业特征的、调整一定职业关系的职业行为准则和规范。比如，对用人单位要忠诚、工作要勤勉、主动维护用人单位利益等。职业道德具有调整从业者与服务对象之间以及从业人员之间的关系，促进行业发展的重要作用。遵守职业道德、尊重公序良俗，是对劳动者最基本的要求，即便是在劳动规章制度对此未作出明确规定、劳动合同未作相关约定的情况下，劳动者也应当遵守最基本的职业道德和社会公德。《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律：不得违背公序良俗。”本案中，林某作为一名专业厨师，半年内发生两次使用过期食品的事件，当餐厅与其沟通时，其表示使用了过期食品“没有关系”，不但不思悔过、自我检讨，反而觉得“理所当然”，可见其食品安全意识相当薄弱，既违反餐厅规章制度，也违背了作为一个厨师最基本的职业道德。餐厅解除其劳动合同，合法合理。劳动者无论从事任何职业，均需遵守最基本的职业道德，否则，轻则受到用人单位的处罚，重则承担民事赔偿责任甚至追究刑事责任。再次，林某的行为违反社会主义核心价值观。“爱国、敬业、诚信、友善”是公民基本道德规范，是从个人行为层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。它覆盖社会道德生活的各个领域，是公民必须恪守的基本道德准则，也是评价公民道德行为选择的基本价值标准。其中，敬业是对公民职业行为准则的价值评价，要求公民忠于职守，克己奉公，服务人民，服务社会，充分体现了社会主义职业精神。简言之，劳动者作为用人单位的一员，理应遵守用人单位的规章制度，同时也应遵守职业道德和社会公德，这是作为一个合格劳动者的应有之举。林某在其服务的餐厅多次使用过期食品，与上述原则相违背，理应受到处罚。 “三期”女职工严重违纪，用人单位解雇之是否合法?案例背景某公司员工郭某于2014年10月至2015年3月休产假，产假结束后未回公司上班，也未履行请假手续。公司多次催告，郭某仍不返岗上班。2015年5月，郭某要求回公司上班，遭到公司拒绝。随后，公司以严重违反规章制度为由向郭某邮寄送达了解除劳动合同通知书，解除了双方劳动合同。郭某申请劳动仲裁，主张公司支付违法解除劳动合同赔偿金12500元，被驳回。郭某不服，诉至法院。法院认为，郭某产假结束后未向公司履行请假审批手续，无故不出勤，且经公司多次催告后依然不返岗上班，属于长期旷工行为，严重违反公司规章制度。郭某虽在“三期”内，享受特殊劳动保护，但公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项解除其劳动合同并无不当。法院最终驳回了郭某的诉讼请求。案例评析本案争议的焦点是，女职工在“三期”（孕期、产期、哺乳期）期间，用人单位可否解除或终止劳动合同。实务中存在两种不同观点：一种观点认为，女职工在“三期”期间受到特殊保护，用人单位在任何情况下不得单方面解除或终止劳动合同；另一种观点则认为，国家对“三期”女职工的特殊保护是有条件的保护，超出法律设定的条件时，用人单位依然可以解除其劳动合同。第二种观点是司法实践中的主流观点，笔者亦持此观点。首先，女职工在“三期”期间的劳动权利受法律特殊保护。根据女职工生理特点以及抚育子女的特殊需要，国家通过立法为“三期”女职工提供劳动权益的特殊保障，任何单位不得越过法律规定侵害其合法权益。《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”《劳动合同法》第四十二条第（四）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”根据前述法律法规规定，女职工在“三期”期间，享有与一般职工不同的特殊劳动保护，用人单位必须遵守，否则需承担相应的法律后果。其次，女职工在“三期”期间享受的特殊保护是有条件的保护。关于劳动合同的解除，《劳动合同法》总共有六条（第三十六条至第四十一条）规定。该法第四十二条第（四）项规定的仅仅是“不得依照本法第四十条、第四十一条”解除“三期”女职工劳动合同，并未规定不得依据其他条款进行解除，比如，女职工在“三期”期间，出现该法第三十九条规定的情形之一时，用人单位依然可以解除劳动合同，而不需支付经济补偿金。因此，女职工在“三期”期间的特殊劳动保护，是有条件的保护，而非无限无条件的保护，更不是可以任性妄为的“免炒金牌”。本案中，郭某虽在哺乳期，“三期”情形未消失，但其未履行请假审批手续，擅自不到岗上班，连续旷工多日，公司多次催告，其仍拒不到岗，已严重违反公司规章制度，公司解除其劳动合同属于依法行使用工自主权，并不违反法律法规规定。就用人单位而言，由于国家对处于“三期”的女职工实施特殊劳动保护制度，比一般职工享有更多的“特权”，因此，解雇“三期”女职工需非常慎重，非解雇不可的，必须要依法而行，切忌随意为之。就“三期”女职工而言，也要清楚地认识到法律法规赋予的这种“特权”是有条件的，即便在“三期”期间，仍需严格遵守法律法规和用人单位规章制度，而不可任性为之。内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城① 郭 杰②作者单位：①深圳华创印刷有限公司 ②郑州西亚斯学院

如何界定，长期以来一直是《劳动法》理论和实践中热门且存在争议的问题。如果学生的工作时间是学习以外的业余时间，一般不会与用人单位建立长期稳定的用工关系，其目的只是获取报酬改善学习生活条件。在学生的工作内容与所学专业无必然联系的情形下，因其具有在校学生身份而不属于法律规定的劳动者，这在实践中一般被认为是在校学生与用工单位之间不能建立劳动关系的重要理由。而对于即将毕业走向社会的学生，有充分的就业意愿并且从事标准劳动关系意义上的劳动，这种情况一般就会被认定双方存在劳动关系。 案例背景曹某系上海某职业技术学院在读学生，因其父亲与上海某纸业有限公司老板相识，故安排曹某利用课余时间到该公司实习。曹某自2020年9月3日起在公司从事纸箱印刷机操作等工作。2020年11月6日，曹某在工作中摔倒受伤，经医院诊断为右手开放性伤口伴小指伸肌腱损伤，并住院接受治疗。2020年12月14日，曹某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2020年9月3日至11月6日的工资10000元，未签订劳动合同双倍工资差额10000元，以及确认2020年9月3日至2020年12月14日期间存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会认为双方不构成劳动关系，双方产生的争议非劳动争议，裁决对申请人曹某的请求均不予以支持。曹某在收到仲裁裁决书之后，向人民法院起诉，认为其受伤系在公司厂房内发生，公司作为雇主未尽劳动保护的职责和义务，应对其损失承担赔偿责任。法院委托司法鉴定中心对曹某进行伤残评定和营养、护理、休息期限评定。最终法院认定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于曹某与公司之间不存在劳动关系，在实习过程中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。公司作为曹某的实习单位，在曹某实习期间，负有对曹某进行安全教育与相关培训的义务，对曹某在实习期间可能存在的安全隐患负有直接的提醒和注意义务，还应为曹某提供安全的工作场所，以保障曹某在实习期间的人身安全。因公司未完全尽到相关义务，对曹某受伤的损害结果存在过错，应承担相应的赔偿责任。曹某作为已成年的大学生，对安全生产的要求应有一定的认知能力，其在作业中未对自身安全尽到注意义务，对受伤的损害结果亦存在一定的过错。根据案情酌定公司承担70%的赔偿责任。 案例评析在校学生以实习为目的提供劳动一般不确认双方存在劳动关系在校学生实习一般是指高等教育院校尚未毕业的在校生，根据学校的教学需要，由学校安排到机关或企事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，利用学习空闲时间仅参加短期或不定期的劳务工作，获取一定劳务报酬，旨在补贴学费、生活费，该工作是学校教学的延伸。1995年劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”此种情形下认定在校学生参加教学实习、勤工助学等实习活动，其身份隶属于学校，不属于《劳动法》意义上的劳动者，一般不视为就业，因此，实习学生与单位不构成劳动关系。案例中曹某系在校学生，在公司从事勤工助学活动，其不属于《劳动法》所述的劳动者范畴，与公司不构成劳动关系。工伤保险待遇的享受主体是与用人单位建立劳动关系的劳动者。实习学生不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，如果实习学生因实习受伤，应如何获取救济途径呢？此种情况需按民事侵权纠纷来处理。若实习学生在实习过程中受伤，由学生、学校、企业按过错程度承担实习期间受伤的责任。本案中曹某与公司非劳动关系，其受伤应当按民事侵权纠纷处理，因其勤工助学活动不涉及学校，故责任应根据实际情况由公司及其个人承担。在校学生以就业为目的提供劳动应确认双方存在劳动关系从近几年法院审理的相关案件判决结果来看，在校学生与用人单位之间建立的用工关系也可能被认定为劳动关系。江苏省南京市中级人民法院审理的郭某诉江苏某大药房连锁有限公司的劳动争议案最为典型，其他多个省市也已出现类似判例。司法实践中倾向认为，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定仅适用于在校生勤工助学的行为，并不能由此否定在校生的劳动权利，亦不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故在校学生也能够成为劳动关系的主体。《劳动法》所述的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。认定双方是否具有劳动关系，除应当审查双方当事人的主体资格、工作内容外，还应从劳动者在劳动过程中是否以劳动力和相应的报酬作为对价、用人单位对劳动者是否具有用工管理权、双方是否形成人身隶属关系等方面进行审查。在校学生在用人单位以就业为目的工作的，可根据劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》综合判断双方之间是否存在劳动关系。一般对于在校即将毕业的学生，已完成全部学业，符合就业年龄要求，在入职登记时表达了就职意愿，有些还签订了书面劳动合同；入职后，也是按照劳动合同的要求，遵守上下班时间、有工作内容和工作任务要求、领取相对固定的劳动报酬并由公司进行管理。这种完全符合劳动关系的本质特征的情形，会被认定双方存在劳动关系。实践中，人民法院和仲裁机构要防止用人单位为降低用工成本，规避《劳动法》相关义务和责任，采用类似签订实习协议的方式行“招工”之实。庭审要审查实习人员的身份是否为尚未毕业的在校学生、其是否完成学业、实习是否为学校教学计划的组成部分、实习人员是否以学习技能为最终目的、用人单位支付实习人员工资报酬情况、用人单位对实习人员的隶属管理情况以及实习人员就业主观意愿等，进行综合认定，而不应仅仅依据三方实习协议或者实习协议等进行事实认定。对实习学生的特殊权益保护多省市已经出台规定，对于不符合与用人单位建立劳动关系条件的实习学生进行缴纳工伤保险的特殊规定以保障其合法权益。浙江省2018年出台《浙江省人力资源和社会保障厅等3部门关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），对试行职业技工等学校学生在实习期间参加工伤保险工作作出了具体规定，对于化解用人单位工伤风险、切实保障职工权益方面起到了积极作用。人力资源和社会保障部工伤保险司2019年转发了该《指导意见》，对浙江省的做法予以肯定并指出，《指导意见》对各地做好学校学生在实习期间参加工伤保险工作具有一定的借鉴意义，请各地结合自身工作实际，认真学习借鉴。江苏省四部门2020年出台《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》规定，用工单位可以为年满16周岁，由实施全日制学历教育的技工院校、中高等职业学校根据法律、法规和国家有关规定集中统一安排学期性顶岗实习的学生参加工伤保险，并按规定申报缴纳工伤保险费。广东省2020年年底出台《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》规定，实习学生（包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生）可由所在从业单位为其办理单项参加工伤保险。这些规定的出台，扩大了工伤保险待遇的保护主体，对维护建立劳动关系之外的实习人员的基本权益具有重要意义。 内容来源：《中国卫生人才》作者：陈 艳作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院

人事争议是与劳动争议并列的案由，在法律程序、诉讼时效、举证责任等方面也基本相同，故在司法实务中，容易将二者混淆。其实，人事争议有其相对独立的体系和要求。本文将从争议主体、受理范围、法律适用等三个角度比较分析人事争议与劳动争议的区别，以期为审判机关、用人单位和劳动者处理相关案件提供有益的参考。 争议主体2011年修改的《人事争议处理规定》第二条指出，“本规定适用于下列人事争议：（一）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。（二）事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（三）社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。（四）军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。（五）依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。”由此可知，人事争议的主体，一方是国家机关、事业单位、社团组织、军队聘用单位等，另一方则是与之形成聘用合同关系的相关人员。需要特别注意的是，人事争议中形成聘用合同关系的相关人员，一方面应具有正式编制，但另一方面是既非普通公务员或现役军人，亦非存在劳动关系或劳务关系的劳动者。案例背景2007年4月1日，温某某入职甲市驻沪联络处工作。2018年1月30日，温某某（乙方）与甲市驻沪联络处（甲方）签订一份事业单位聘用合同，约定合同期限自签订之日起算至乙方达到国家规定的退休年龄之日终止；甲方聘用乙方在办公室、财务部门从事办公室、财务岗位的工作；由甲方确定乙方的岗位职责要求，具体内容包括负责财务相关工作，协助办公室主任做好办公室工作，其他联络处交办的工作。乙方工资的构成和标准如下：参照甲市参公事业单位普工12档工资标准执行，增减幅度原则上参照甲市参公事业单位普工12档的工资标准调整，福利参照甲市有关规定执行。2019年3月25日，温某某收到甲市驻沪联络处邮寄的告知函。告知函载明：“温某某女士，鉴于您将于2019年3月29日达到法定退休年龄，根据相关法律、法规、规定，现提前通知你，你与我单位的聘用合同从2019年3月29日起自然终止履行……”2019年4月1日，温某某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令甲市驻沪联络处支付违法终止聘用合同赔偿金225382元等。仲裁委员会以甲市驻沪联络处不属于其管辖范围为由撤销该案件。温某某不服，诉至一审法院。一审法院查明，2008年9月5日，某省人事厅出具的关于甲市多个事业单位列入参照公务员法管理的批复文件中载明：“同意甲市政府经研室等24个事业单位列入参照公务员法管理范围（具体单位见附件）”。该批复附件名单中包含甲市驻沪联络处。另外，双方均确认，温某某系甲市驻沪联络处唯一的编外人员。一审法院认为：根据2008年9月5日某省人事厅出具的批复，甲市驻沪联络处属于参公管理的事业单位。根据相关规定，人民法院仅依法处理参公管理单位与其工作人员之间因履行聘用合同所发生的争议。现温某某所主张的赔偿金及相应的利息，双方在聘用合同中未进行约定，故温某某的该项诉讼请求不属于人民法院受理人事争议之范围，不予处理。二审法院认为：根据相关规定，参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议属于人事争议。根据本案已查明事实，甲市驻沪联络处系参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位，该单位有经核定的事业编制人员。虽然甲市驻沪联络处与温某某签订过一份事业单位聘用合同，但本案审理中，双方一致确认温某某不属于甲市驻沪联络处的编制人员，故双方之间的法律关系并非人事关系，双方产生的争议并非人事争议，不适用人事争议相关处理规定。有基于此，二审法院最终推翻一审法院关于该案属于人事争议的认定，对温某某关于违法终止聘用合同赔偿金的争议进行实体审查，最终认定温某某的主张缺乏依据，不予支持。案例评析本案中，对于温某某主张的违法终止聘用合同赔偿金，一审法院和二审法院均未予支持，但是理由迥异。虽然温某某与甲市驻沪联络处签订了事业单位聘用合同，基本符合人事关系的形式要件，但温某某终究并非在编人员，结合权利义务履行情况，双方实质上系劳动关系，故该案应属劳动争议。劳动争议的主体，一方是用人单位，一方是劳动者。何为“用人单位”？具体而言，包括《劳动合同法》第二条第一款规定的“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，也包括《劳动合同法实施条例》第三条规定的“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”。另外，《劳动合同法》第二条第二款还规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。因此，国家机关、事业单位等也可以成为劳动争议的主体。 受理范围依据《人事争议处理规定》第二条之规定，人事争议主要受理范围包括实施《中华人民共和国公务员法》的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间；军队聘用单位与文职人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间、社团组织与工作人员因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议等。需要注意的是，对于“履行聘用合同发生的争议”，应具体甄别争议的内容，不能“一刀切”地纳入人事争议的受理范围。对于符合下列条件的，受理机构则应告知依法申请复核或申诉。第一，《事业单位人事管理条例》第三十八条规定，事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。第二，《事业单位人事管理条例》第四十条规定，对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。第三，《中华人民共和国公务员法》第九十五条规定，“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）不按照规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。”案例背景倪某某于2006年3月2日进入乙学院工作，双方签订自2006年3月2日至2016年3月1日的聘用合同，合同约定倪某某从事教学、科研工作。2013年倪某某共完成教学工作量191.25课时，教辅工作量30课时。2013年4月22日，乙学院印发该学院教师岗位年度考核暂行办法，明确了相关规定。在聘用合同履行过程中，倪某某认为，乙学院未对其2013年上半年的科研岗进行考核，且从2014年1月1日起克扣其工资，乙学院亦未向其作出任何合理解释。同时，倪某某认为，其超额完成2013年科研教学任务，未收到超课时奖励，乙学院克扣工资的行为属严重违法违纪行为，损害了其作为劳动者的切身利益。2014年6月17日，倪某某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙学院支付2014年1月1日至2014年6月30日工资差额22419.69元、2013年超课时奖金3360元。然而仲裁委只支持了倪某某的部分请求。倪某某不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，乙学院系事业单位法人，与倪某某签订的系聘用合同，故双方形成的是人事聘用关系。根据《事业单位人事管理条例》《人事争议处理暂行规定》（笔者注：该文件已于2007年10月1日失效）等的规定，事业单位应当根据聘用合同规定的岗位职责任务，全面考核工作人员的表现，重点考核工作绩效。考核应当听取服务对象的意见和评价。考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。现根据双方诉辩称意见可知，本案的工资差额所涉争议系因倪某某不服乙学院对其2013年度的考核引发，故不属于人民法院受理人事争议的范围，法院对此不作处理。而根据乙学院出台的教师岗位年度考核办法中“被考核人完成教学工作量之外的部分，核算超课时费”之规定，超课时费的核算属于考核事项。鉴于考核事项属于用人单位自主管理权的范畴，故一审法院对相关考核过程及结果等不享有民事审查权。同时，根据规定，奖金的发放系用人单位自主权的范畴，由用人单位自主决定。现乙学院对倪某某2013年度的考核结果中并没有应支付倪某某超课时奖金之内容，倪某某亦未能举证证明乙学院曾同意或承诺支付其超课时奖金，故倪某某此项主张缺乏依据，不予支持。倪某某不服判决，诉至二审法院。二审法院认为，倪某某主张的工资差额及超课时奖金，均系乙学院出台的教师岗位年度考核暂行办法中规定的对不同岗位的教职员工进行考核后对岗位津贴等待遇的兑现。而考核结果的确定又涉及教师所在岗位性质以及不同岗位对应工作量实际完成情况。现倪某某的诉请实际是其对得出考核结论时所参照的岗位标准以及考核方式有异议所致，上述争议显然不属于人民法院受理的人事争议范围，均不予处理。但一审法院直接判决对倪某某超课时奖金的诉请不予支持不当，本院予以纠正，最终判决驳回倪某某起诉。倪某某对考核结果产生的争议可以向有关部门申请复核、提出申诉。同样，如倪某某认为所在事业单位在人事管理工作中存在违法违纪行为，亦可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报。案例评析本案中，乙学院为事业单位，倪某某系在编教师，双方签有聘用合同，双方关系的性质明显属于人事关系。但双方发生的争议，是否属于人事争议，需要具体甄别争议的内容。虽然倪某某主张的是工资差额、超课时奖金，似乎属于“履行聘用合同发生的争议”，但经审查发现，倪某某之诉讼请求均基于对考核内容、考核方式和考核结果的不认可，故该争议不属于法院的受理范围，法院不应再进行实体审查，倪某某应根据《事业单位人事管理条例》第三十八条之规定通过申请复核及申诉的方式去寻求救济。与人事争议相比，劳动争议的受理范围则相对较宽，《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。 法律适用《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条即明确，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。如何理解这里的“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”？在《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》中表示，“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定；人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。由此可见，从程序角度看，人事争议和劳动争议适用的法律基本相同，但是在实体认定上，适用的法律仍有所区别，需要具体问题具体分析。案例背景王某为丙中医院外埠引进大学生。2013年10月22日，丙中医院（甲方）与王某（乙方）签订《卫生局引进毕业生协议书》和《聘用合同书》。其中，关于服务期限及违约责任的约定内容为：“乙方毕业后到甲方指定的医疗卫生单位工作，服务期限不少于10年。在协议规定的服务期内，可在甲方同意的医疗卫生单位内流动。甲方不履行本协议规定的义务，不接收乙方工作，甲方应赔偿乙方违约金1万元；乙方因自身原因在服务期内调离的，经甲方同意，并报有关部门批准后，应按照每少服务一年向甲方支付5万元的比例向甲方支付违约金。”《聘用合同书》约定本合同期限为1年。2013年10月17日，丙中医院依据文件规定对王某进行规范化培训，培训至2016年10月16日。2016年11月10日，王某以父亲病重无人照看为由向丙中医院提出辞职，后正式离职。2017年2月17日，丙中医院向所在地仲裁委员会申请仲裁，要求王某承担违约责任，支付违约金341667元。仲裁委员会支持了丙中医院的请求。王某不服，诉至法院。经一审、二审后，二审法院认为：第一，虽然王某与丙中医院签订协议的名称不同，但从协议签订的主体、协议内容和丙中医院招聘人员岗位的性质来看，《卫生局引进毕业生协议书》和《聘用合同书》的性质本质均为人事聘用合同书，而《聘用合同书》属于岗位合同书，有效期限短，适用于所有丙中医院事业编制人员；《卫生局引进毕业生协议书》则更是具有较强针对性，主要针对的就是外埠引进人才或定向委培人才，王某作为外埠引进人才，在违反该协议约定的服务期规定的情况下，丙中医院有权据此向其主张违约金。第二，人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。本案双方关于提前解除人事聘用合同关系，王某是否应当根据协议书约定支付违约金，属于人事争议案件的实体处理，应当优先适用人事方面的法律规定，而不应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。同时，根据所在地上一级出台的《丁市事业单位聘用合同制试行办法》第四十三条，属于下列情形之一的要承担违约责任：“（一）任何一方违反聘用合同规定的；（二）聘用合同未到期，又不符合解除条件，单方面解除聘用合同的；（三）由于聘用单位原因订立无效或部分无效聘用合同的。违约金数额由双方当事人在聘用合同中自行约定，在聘用合同中未约定，但造成可计算经济损失的，由责任人按实际损失承担经济赔偿责任。”最终，二审法院支持了丙中医院的诉讼请求。案例评析本案主要涉及争议有二，其一为《卫生局引进毕业生协议书》是否属于人事争议中的“聘用合同”，其二为《卫生局引进毕业生协议书》中关于服务期的违约金约定，是否应适用《劳动合同法》调整。本案中，丙中医院与王某在《卫生局引进毕业生协议书》中约定的违约金数额，并不违反相关人事法律的规定。王某关于“《卫生局引进毕业生协议书》应适用《劳动合同法》调整，协议书中违约金的约定违反了《劳动合同法》的规定，显失公平”等主张，于法无据，因此败诉。 内容来源：《中国卫生人才》作者：唐启盛作者系权亚律师事务所合伙人律师、上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员

案例背景 文某于2009年9月12日入职重庆某公司，双方签订了三次连续的固定期限劳动合同，起始时间分别为2009年9月12日、2012年9月12日、2016年1月1日，最后一次合同期限至2017年12月31日止。 2017年12月29日，公司向文某发出终止劳动合同通知书，告知双方劳动合同于当年12月31日终止。2018年1月5日，公司向文某发放了经济补偿34644元。 2018年2月6日，文某申请劳动仲裁，主张公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额125996.82元（2016年1月1日至2017年12月31日）。劳动仲裁委驳回了文某的请求。文某不服，诉至法院。 文某诉称，双方先后三次签订固定期限劳动合同，每次在签订前，其都要求签订无固定期限劳动合同，但均被公司拒绝，此后，公司更是以劳动合同期满为由终止双方劳动关系，其合法利益受到损害，公司理应依法赔偿其损失。公司辩称，文某请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不符合法律规定，且其主张已经过了仲裁时效。一审和二审法院均认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”文某申请仲裁的时效期间为一年，自其知道或应当知道其权利受到侵害时起算。据此，文某申请仲裁时已超过仲裁时效期间。两审法院均驳回文某的诉讼请求。 文某仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审认为，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，未签无固定期限劳动合同二倍工资计算的起始时间是应当签订无固定期限劳动合同之日。至于截止时间，因未依法签订无固定期限合同的行为处于持续状态，该持续状态消失时用人单位的赔偿责任方能终止。因为存在劳动仲裁时效，文某应从申请劳动仲裁之日向前计算一年，即最多可主张12个月的二倍工资差额。重庆市高级人民法院最终判决，撤销一审和二审判决，公司向文某支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额44685元。 案例评析 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定的只有起始时间而无确定终止时间的劳动合同。这里所说的“无确定终止时间”，有两层含义：其一，无确定终止时间并不等于无终止时间，当法定终止条件出现时，无固定期限劳动合同即终止；其二，当符合法律规定的解除条件时，无固定期限劳动合同可以解除。概言之，无固定期限劳动合同的解除和终止，除了不适用《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的“劳动合同期满”情形外，并没有其他的“特权”，同样是可以解除和终止的。 1995年开始施行的《劳动法》就对劳动合同期限的种类作了相关规定。该法第二十条第一款规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”2008年，《劳动合同法》开始施行，该法第十二条作了与《劳动法》相同的规定，只是文字表述上略有差异，内涵完全没变。 《劳动法》对无固定期限劳动合同订立的规定比较粗糙，这和当时的社会环境有关，该法第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》施行后，对无固定期限劳动合同订立的情形作了更加细化、严格的规定。根据《劳动合同法》第十四条的规定，可以将无固定期限劳动合同订立归纳为约定订立、法定订立和视为订立三种情况。 约定订立无固定期限劳动合同 所谓约定订立，是指劳动合同双方在不违反法律法规强制性规定的前提下，国家充分尊重双方当事人的意愿，通过友好协商达成一致的，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。从法理上讲，《劳动法》既强调通过国家公权力对劳动关系及其相关关系调整进行干预的公法属性，又体现在不违反公法干预的基础上劳动合同双方意思自治的私法属性，给予劳动关系双方充分的自由协商空间，就双方权利义务进行约定，奉行契约精神。比如，可以约定试用期，可以签订竞业限制协议等。 在实务中，约定订立无固定期限劳动合同一般用于用人单位高级管理人员、高级技术人员以及其他关键岗位的人员。由于无固定期限劳动合同由用人单位向劳动者让渡了劳动合同期满终止的权利，具有“无确定终止时间”的特性，双方一旦签订，用人单位往往处于“被动”状态，只要相应的解除和终止条件没有出现，用人单位是不能解除或终止该合同的。在如今普遍存在招聘难的社会环境下，用人单位为了抢夺人才，除了向求职者开出诱人的薪酬待遇以外，提出入职即订立无固定期限劳动合同也是吸引人才的常用方法之一。 法定订立无固定期限劳动合同 法定订立是指法律、行政法规规定必须订立无固定期限劳动合同的情形。这一订立情形排除了用人单位的意思自由，但不排除劳动者的意思自由，也就是说，当法定订立情形出现时，劳动者可以选择订立固定期限劳动合同，也可以选择订立无固定期限劳动合同。当劳动者选择后者时，用人单位再无选择的余地，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则需承担法律责任。 《劳动合同法》第十四条第二款规定了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的三种法定情形，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。笔者对三种订立无固定期限劳动合同的法定情形进一步加以分析。 首先，劳动者在该用人单位连续工作满十年的。其一，必须是同一劳动者在同一用人单位工作满十年；其二，必须是连续工作满十年，而非“累计”满十年，如果中间有间断，则不再适用“连续”，而需从间断后重新用工之日起计算；其三，必须满十年，即从用工之日或劳动关系间断后重新用工之日起满十年；其四，必须是同时满足上述三个条件，至于此前双方是否订立过劳动合同、订立过几次、期限多长，则在所不问。 其次，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这项规定主要是为了照顾国企改制的老职工，他们普遍年纪偏大、文化水平偏低、技能水平单一，体力精力也远不如年轻人，市场竞争能力较弱，一旦失业则很难再找到工作。为了保障这部分劳动者的利益，通过立法对这部分人群的劳动权利予以倾斜保障，只要符合“劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年”条件的，除劳动者自己提出续订固定期限劳动合同外，“剥夺”了用人单位的选择权，必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。 最后，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。在《劳动合同法》实施以前，劳动合同短期化现象非常普遍，一年一签、半年一签的情况很多，主动权完全掌握在用人单位手上，增加了劳动者的“危机感”。《劳动合同法》的立法目的之一，就是要改变这种劳动合同短期化的局面，建立长期且稳定的劳动关系，促进劳动关系的和谐稳定。为了避免用人单位“钻空子”，立法者设计了“第三次订立”制度，无论用人单位前两次劳动合同订立长期还是短期，在“第三次订立”时都不再赋予其选择权，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，都必须订立无固定期限劳动合同。实践证明，在《劳动合同法》实施的十余年里，“第三次订立”是所有无固定期限劳动合同订立情形中用得最多的一种，实务中大量的无固定期限劳动合同均是由“第三次订立”所产生。事实上，前述“连续满十年”和“第三次订立”，是立法者有意设计的“双限制”，用订立次数和工作年限进行“双封顶”，以此彻底地堵住了用人单位逃避订立无固定期限劳动合同的“后路”，保证了无固定期限劳动合同的签订率，以此来保障劳动者的合法权益。比如，某用人单位与劳动者第一次订立了期限为10年的固定期限劳动合同，期限届满续签时，则适用“连续满十年”直接订立无固定期限劳动合同，而不适用“第三次订立”的情形。 视为订立无固定期限劳动合同的情形 《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”这项规定主要是解决劳动合同签订率低的问题。在实践中，有很多用人单位不愿意与劳动者订立劳动合同，双方一旦发生争议，由于没有“白纸黑字”，则往往各执一词，不利于保护劳动者的权益。因此，该条款规定，如果用人单位一直不与劳动者订立劳动合同，从用工之日的第二年起，视为双方已订立无固定期限劳动合同。这里说的“不与”，是指用人单位客观上没有与劳动者订立书面劳动合同，至于是用人单位忘记订立，还是故意不订立，或者是劳动者不肯签字但用人单位又没有及时依法解除劳动关系，则在所不问。 《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”可见，对于“视为订立”的情形，法律法规要求的是“立即补订”，至于用人单位没有“立即补订”的法律后果，没有作出具体规定。一般而言，应当“立即补订”而未补订的，由劳动行政管理部门敦促用人单位责令改正。 内容来源：《中国卫生人才》作者：谢炳城作者系深圳华创印刷有限公司人力资源总监、国家高级人力资源管理师