案例背景

 曹某于2020年6月应聘上海某销售公司市场经理一职，公司于2020年7月25日向其发出《录用通知书》，载明：“尊敬的曹先生，我们十分高兴地通知您已被我司录用，您正式入职后的相关职位、工资福利待遇等条件初步拟定如下。您的岗位是市场经理，入职日期是2020年8月26日，您将签订为期三年的固定期限劳动合同，其中自您入职之日起需有六个月试用期。每月基本工资为49500元整(税前)。若在签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗或者公司在对您的背景调查结果满意后仍拒绝接受您入职，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意赔偿对方违约金，违约金数额为前述条款中约定的一个月基本工资的数额……”当日，曹某在《录用通知书》上签名并以扫描件形式发还公司。2020年8月22日，曹某明确拒绝入职该公司。随后，公司向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曹某支付违约金49500元。该仲裁委以曹某未入职，公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。公司不服仲裁决定，在法定期限内向法院提起诉讼。

 庭审中，曹某辩称，一是双方的纠纷应属于劳动合同纠纷。双方之间欲建立劳动关系，由公司向本人发送《录用通知书》以示录取本人，其目的是建立劳动关系，而《录用通知书》也载明有关职位、工资等情况。因此，双方之间的关系本质上是劳动关系，而不是普通合同关系，本案应当适用《劳动合同法》，不应该适用《合同法》。二是《录用通知书》关于违约金条款无效。双方之间是劳动关系，除了服务期、保密义务和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，因此在《录用通知书》中约定违约金应为无效。三是公司将自身的经营风险转移给劳动者不受法律保护。公司在招聘过程中应预见到劳动者可能会因自身的原因不能按时上班，用人单位不能据此要求劳动者承担违约金。

 公司则称，《录用通知书》中明确若曹某未在约定的入职时间到岗，将会给公司造成损失，需支付一个月工资的金额作为违约金，后曹某拒绝入职。公司自2020年4月9日启动该岗位招聘以来，已投入大量时间及人力，曹某的失信行为导致该岗位产生至少3个月空档期，对业务发展带来较大影响，且重新招聘亦需支出相应费用。

 法院认为，曹某拒绝入职后，根据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，公司可以请求曹某承担违反预约合同的违约责任。曹某不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是曹某经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择，其行为有违诚实信用原则，故判决曹某于判决生效之日起七日内向公司支付违约金人民币49500元。

案例评析

 双方纠纷适用何法律调整？

 就本案而言，曹某主张其是为求职之目的而与公司产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”依据上述法律规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。公司仅向曹某发出了《录用通知书》，曹某签字后拒绝入职，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，曹某在本案中的身份是求职者，而非《劳动法》意义上的劳动者，公司也并非用人单位，故本案不属于劳动争议纠纷，应适用《合同法》予以调整。

 本案是缔约过失责任还是违约责任？

 用人单位和劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为了建立劳动关系，双方经磋商签署《录用通知书》。其后，一方当事人违反诚实信用原则致使另一方当事人信赖利益受损，受损一方当事人有权要求违约方承担相应的缔约过失损害赔偿责任。《合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定即是缔约过失责任制度的法律依据。产生信赖的基础基于双方的缔约意愿及行为，当一方主体在劳动合同订立前产生合理信赖时，往往会付出时间、金钱及相应的机会成本。所以，要规范双方在缔约过程中的行为，以保护双方对于缔约结果的合理信赖。而违约责任判定可以依据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。可见，双方是基于合同（《录用通知书》）进行了违约责任的约定。

 就本案而言，公司向曹某主张承担的是违约责任。双方实际上以《录用通知书》的形式约定在一定期限内订立劳动合同，双方之间达成预约合同，而《录用通知书》中载明的曹某作为劳动者入职后所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定。故《录用通知书》对双方均具有法律约束力，双方应按照《录用通知书》载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。因此，曹某拒绝入职的行为应承担违反预约合同的违约责任。

 如何承担违约责任或缔约过失责任？

 在缔约过程中，如何承担缔约过失责任应从以下两方面进行考量。第一，一方在劳动合同达成（劳动关系的建立）前是否形成合理信赖。在缔约过程中，用人单位通常会作出一系列的意思表示，如发送书面的录取通知或者有关负责人员作出口头录取通知、对拟录用人员进行背景调查等；劳动者也会和前一家公司结束劳动关系，为入职做出系列准备工作。第二，缔约未成时是否因合理信赖而受到损害。如，求职者在收到录取通知后给予用人单位接受入职的意思表示，双方对于劳动合同的达成均已形成合理信赖并进入缔约过程，此时劳动者一般会放弃其他工作机会，并为完成劳动合同成功磋商而支出各种费用；而同时用人单位也会停止对该职位的招录。双方有一方无正当理由放弃此次缔约，则会给另一方造成基于合理信赖而产生的损失。缔约过失责任中对于信赖利益损失的赔偿包括直接财产损失及间接机会损失，需具有遭受损害的事实，且不应当超过劳动合同正式订立后双方可得利益的范围。直接损失一般是指交通、通信、住宿、体检等费用以及因准备履行合同而支出的费用。而间接机会损失为比较难以确定的损失，由于对此直接举证较难，在实践中往往难以获得支持。而违约责任是基于双方对于违约条款进行约定，因一方发生违约事实而需要承担的法律后果，通常以双方约定的违约数额为标准。就本案而言，虽然庭审中公司提供了案外人徐某某的劳动合同，证明2021年1月2日公司才招聘到新的市场经理以证明其损失，但由于双方系因曹某拒绝入职而发生违约责任纠纷，最终法院判决曹某应向公司承担违约金。

内容来源：《中国卫生人才》

作者：陈  艳

作者单位：上海市崇明区劳动人事争议仲裁院